220-32549, Pago de honorarios del liquidador ante la insuficiencia de activos.

Asunto: Pago de honorarios del liquidador ante la insuficiencia de activos. En atención a su escrito radicado en esta entidad el día 26 de junio del presente ao con el No. 505.282-0, en el cual consulta cómo podría el liquidador de una sociedad comercial, en el marco de una liquidación privada, garantizar el pago de sus honorarios cuando el único activo a liquidar es un inmueble sobre el cual pesan dos medidas de embargo decretadas en un proceso ejecutivo hipotecario y un proceso ejecutivo laboral, esta despacho se permite hacer las siguientes precisiones y consideraciones de orden legal. 1- Demandas ejecutivas en contra de la sociedad disuelta Se lo primero poner de presente que los titulares de derechos de crédito ciertos, claros, expresos y exigibles, a cargo de la sociedad disuelta y en estado de liquidación voluntaria, se encuentren legitimados para perseguir su pago por la vía ejecutiva ante los jueces civiles, pretendiendo, además, el cobro de los respectivos intereses, costas, agencias en derecho, así como para solicitar medidas cautelares sobre los bienes de las sociedad, conforme a lo establecido en los artículos 666 del Código Civil en concordancia con el 488 y ss. del Código de Procedimiento Civil. En efecto, para el caso particular y concreto que nos ocupa, el derecho de acción es consustancial y surge como consecuencia del derecho personal que se detente, ya que por definición derechos personales o créditos son los que solo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales. De otra parte, bien puede suceder que paralela o posteriormente al nacimiento de la obligación principal, el deudor otorgue al acreedor una garantía como seguridad adicional a su solvencia y que, por regla general, tienen vocación de hacerse exigible ante el incumplimiento del deudor y se extingue paralelamente con la obligación principal garantizada. En tratándose de una garantía hipotecaria, ésta confiere al acreedor en cuyo favor se constituyó, el derecho de perseguir el inmueble hipotecado a través del ejercicio de la acción hipotecaria, sea quien fuera el que lo posea e independientemente del título a que lo haya adquirido, salvo por subasta pública ordenada por el juez, conforme a lo establecido en el artículo 2452 del Código Civil. Por consiguiente, la procedibilidad del derecho de acción, público subjetivo que tiene todo sujeto de derecho, de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfacción de una pretensión mediante un proceso no podrá restringirse ni limitarse por el hecho de encontrarse el deudor demandado tramitando una liquidación privada o voluntaria, como en efecto sucede cuando se trata de un proceso concursal concordato o liquidación obligatoria o de una toma de posesión para liquidar, o un acuerdo de reestructuración, en los términos de la Ley 222 de 1995, Decreto 663 de 1993 y Ley 550 de 1999, respectivamente, pues por tratarse todos ellos de trámites universales, preferentes y colectivos, con fuero de atracción, no resulta procedente iniciar ejecuciones particulares en contra del sujeto concursado, intervenido o en reestructuración, ni continuar las ya iniciadas. En otros términos, sólo por ministerio de la ley podrá limitarse el ejercicio del derecho de acción en cabeza de los titulares de derechos personales o de crédito. No obstante lo anterior, el hecho de que el pago de las obligaciones a cargo de una sociedad en trámite de una liquidación voluntaria se persiga por la vía ejecutiva, no otorga a los acreedores demandantes un mejor derecho respecto de otros de la misma clase o rango, en el sentido de obtener un valor superior al que les corresponde a prorrata o proporcionalmente con los otros, cuando quiera que los activos sociales existentes sean insuficientes para cancelarlos en su totalidad, pues, en tal evento, por encima del interés particular que le asiste al demandante primará el general de la totalidad de acreedores que verían cercenado total o parcialmente su derecho si ello se permitiere. 2- De la prelación al pago a la luz de la legislación nacional. En el ordenamiento jurídico nacional, en caso de concurrencia de dos o más acreedores, la regla general de prelación al pago está referida a todos los bienes del deudor como la prenda común de garantía de las obligaciones a su cargo, salvo los no embargables. Así, el artículo 2492 del Código Civil la enuncia de la siguiente manera: Los acreedores con las excepciones indicadas en el artículo 1677, podrán exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta concurrencia de sus créditos, inclusos los intereses y los costos de la cobranza, para que con el producto se les satisfaga íntegramente, si fueren suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales para preferir ciertos créditos, según la clasificación que sigue. Y agrega el artículo 2493 que las causas de preferencia son solamente el privilegio y la hipoteca las cuales son inherentes a los créditos para cuya seguridad se han establecido, y pasan con ellos a todas las personas que los adquieren por cesión, subrogación o de otra manera. En consecuencia, el orden de prelación al pago determina que alguno o algunos créditos sean totalmente satisfechos y que otros queden insolutos total o parcialmente, dependiendo de la suficiencia de activos para el efecto. Ahora bien, como quiera que la legislación procesal civil colombiana permite la acumulación de procesos ejecutivos, la acumulación de embargos en procesos de diferentes jurisdicciones o el embargo de remanentes de bienes embargados en otro, nada impide que el liquidador a quien no se le hayan cancelado honorarios por su gestión pueda demandar a la sociedad yo solicitar acumulación de embargos para procurarse el pago correspondiente, pero para los efectos de la prelación al pago no podría el juez civil que conoce de la ejecución hipotecaria alterar el orden legal haciendo prevalecer el crédito del liquidador por encima del crédito laboral y del hipotecario, pues, no obstante que el deudor se encuentra en liquidación y el único bien liquidable embargado, frente al proceso ejecutivo hipotecario que no es universal ni tiene efectos concursales, el crédito del liquidador es quirografario ó de quinta categoría. En efecto, a la luz de la normativa procesal civil, lo que ocurriría en el evento planteado en la consulta es la integración de un litisconsorcio facultativo por la vía de la acumulación de procesos C. de P. C. artículo 157, o de demandas Art. 540 ídem, con el objeto de que en una misma actuación se valoren y persigan pretensiones que usualmente deberían ser objeto de tramitaciones separadas. De otra parte, en lo que hace a una eventual concurrencia de embargos, el juez que conoce de la ejecución hipotecaria deberá tener en cuenta lo dispuesto para el efecto en el artículo 558 del Código de Procedimiento Civil. Finalmente, resulta pertinente poner de presente los eventuales inconvenientes que puedan presentarse por el hecho de que el liquidador como persona natural demande por la vía ejecutiva a la sociedad de la cual es representante legal, pues, en este particular caso, no podrá ser él mismo quien se notifique del correspondiente mandamiento de pago o quien oponiéndose a las pretensiones de la demanda las excepciones. Así mismo, deberá analizarse el punto a la luz de un eventual conflicto de intereses, en los términos del numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995.