RÉGIMEN DE LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD ENTRE ENTIDADES PÚBLICAS

OFICIO 220-190976 DEL 08 DE AGOSTO DE 2024 REFERENCIA: RADICACIÓN 2024-01-590243 ASUNTO: RÉGIMEN DE LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD ENTRE ENTIDADES PÚBLICAS Me remito a la comunicación radicada en esta Entidad con el número de la referencia, en la que se solicita un concepto sobre el régimen de liquidación aplicable a una sociedad entre entidades públicas. A este propósito, plantea la consulta en los siguientes términos: “En el caso de una Empresa Industrial y Comercial del Estado (EICE): (I) Creada mediante acuerdo municipal como una Sociedad Anónima y (II) de la cual hace parte el respectivo Municipio como accionista y el señor Alcalde hace parte de la Junta Directiva como representante legal del respectivo Municipio, y (III) La EICE tiene sus propios estatutos: bajo este enunciado se realizan las siguientes preguntas: 1. Si la EICE estuvo en un proceso de reestructuración conforme a la Ley 550 de 1999 y este se dio por terminado en razón al incumplimiento del acuerdo, conforme al art. 36 de la norma en mención: 1.1 ¿existe regulación aplicable para el proceso de liquidación obligatoria? ¿se aplicaría el Decreto Ley 254 de 2000? 1.2 ¿Qué autoridad sería la competente para conocer de dicho trámite? 2. ¿En el caso que se decida liquidar de manera voluntaria la EICE pero esta estuvo inmersa en un proceso de reestructuración, que resultó fracasado por incumplimiento en el pago, la liquidación voluntaria podría considerarse como un fraude a los acreedores que hicieron parte del acuerdo de reestructuración? 3. Al ser la EICE constituida como una Sociedad Anónima y cuyos accionistas son entidades públicas, al fracasar el proceso de reestructuración, estas respondes hasta el monto de sus aportes, en caso de no existir suficientes activos para el pago de las acreencias. 4. La cesión irrevocable del usufructo de acciones implica que en caso de liquidación obligatoria o voluntaria de una sociedad con capital social proveniente Página | 1 ________________________________________________________________________ del sector público, los titulares del derecho de usufructo responden con su patrimonio hasta el monto del valor estimado del usufructo de sus acciones. FINALIDAD Y RAZONES DE LA PETICIÓN La petición tiene por causa la necesidad de conocer las facultades de un Concejo municipal dentro de procesos de liquidación voluntaria u obligatoria de una EICE creada mediante acuerdo municipal.” En atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, con fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el artículo 11, numeral 2 del Decreto 1736 de 2020 y el artículo 2 (numeral 2.3) de la Resolución 100-000041 del 2021 de esta Superintendencia, se emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, que no se dirige a resolver ni a decidir situaciones de orden particular, ni constituye asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de los órganos de una sociedad determinada. En este contexto, se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes, no comprometen la responsabilidad de la Entidad, no constituyen prejuzgamiento y tampoco pueden condicionar el ejercicio de sus competencias judiciales o administrativas en una situación de carácter particular y concreto. En cuanto concierne al contenido de la petición de consulta, se aprecia que su objeto se enfoca en una entidad que hipotéticamente sugiere varias características indeterminadas del orden territorial: No es claro si se trata de una empresa industrial y comercial del estado, de una sociedad anónima de economía mixta con régimen de empresa industrial y comercial del estado, o de una sociedad entre entidades públicas.1 Como quiera que según los rasgos informados al parecer se trata de una sociedad anónima, conformada por entidades públicas, la respuesta se abordará sobre la base de una sociedad entre entidades públicas del orden territorial. Sobre esta base, resulta procedente señalar que una sociedad de capital público, que haya adelantado un proceso de acuerdo reestructuración en los términos de la Ley 550 1 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-242822 de 15 de noviembre de 2022. “Pero la clave para solucionar la incógnita que se propone en la consulta, consiste en señalar que las EICE, a las cuales va dirigida la restricción de inscripción en registro mercantil, corresponde a entidades descentralizadas del orden nacional o territorial que en su constitución jurídica no se organizan como sociedades comerciales. Como lo precisa el Departamento Administrativo de la Función Pública, “…las entidades creadas mediante un acto unilateral, son las creadas y organizadas por la ley, ordenanzas o acuerdos; esto significa que, mediante normas de rango legal, departamental o municipal, se crea y además se estructura esta clase de entidades, por lo que es en estas normas que hay que buscar su regulación, los elementos que las constituyen, el derecho aplicable.”5 Otra situación se presenta en relación con las sociedades públicas, que son sociedades comerciales constituidas con capital público para el cumplimiento de los fines del Estado. 6 En estos casos, están sometidas en toda su extensión al Código de Comercio y a la legislación comercial. Se precisa que cuando en las sociedades públicas y en las sociedades de economía mixta el capital social está representado en el 90% o más por recursos del Estado, quedan sometidas al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado7, sin dejar de cumplir con las obligaciones previstas para las sociedades comerciales.” Visible en https://www.supersociedades.gov.co/documents/107391/159040/OFICIO+220- 242822+DE+15+DE+NOVIEMBRE+DE+2022.pdf/9f704d5a-09f4-a631-36bb- 80ca27271579?version=1.0&t=1672145738886 Página | 2 ________________________________________________________________________ de 1999,2 debe someterse, por expresa remisión de la ley, al régimen especial de liquidación de las entidades públicas, cuando quiera que el proceso fracase por incumplimiento de las obligaciones pactadas en el acuerdo de reestructuración celebrado.3 En efecto, a las sociedades de capital público territorial, cuyo capital social equivalga a un noventa por ciento o más de naturaleza estatal, le son aplicables las previsiones especiales de liquidación de entidades públicas, contenidas en el Decreto Ley 254 de 2000,4 modificado por la Ley 1105 de 2006,5 por expresa determinación de su artículo primero: “ARTÍCULO 1o. AMBITO DE APLICACIÓN. La presente ley se aplica a las entidades públicas de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, respecto de las cuales se haya ordenado su supresión o disolución. La liquidación de las Sociedades Públicas, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social y las Empresas Sociales del Estado, se sujetarán a esta ley. Los vacíos del presente régimen de liquidación se llenarán con el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y las normas que lo desarrollan. Aquellas que por su naturaleza tengan un régimen propio de liquidación, contenido en normas especiales, una vez decretada su supresión o disolución realizarán su liquidación con sujeción a dichas normas. PARÁGRAFO 1o. Las entidades territoriales y sus descentralizadas, cuando decidan suprimir o disolver y liquidar una entidad pública de dicho nivel, se regirán por las disposiciones de esta ley, adaptando su procedimiento a la organización y condiciones de cada una de ellas, de ser necesario, en el acto que ordene la liquidación. (…)” 2 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 550 de 1999. “Por la cual se establece un régimen que promueva y facilite la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales para asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo armónico de las regiones y se dictan disposiciones para armonizar el régimen legal vigente con las normas de esta ley.” Visible en http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0550_1999.html 3 Ley 550 de 1999. Ibídem. “ARTÍCULO 36. EFECTOS DE LA TERMINACIÓN DEL ACUERDO DE REESTRUCTURACION. 1. Cuando el acuerdo de reestructuración se termine por cualquier causa, el promotor o quien haga sus veces, de conformidad con el numeral primero del artículo 33 de esta ley, inscribirá en el registro mercantil de la cámara de comercio correspondiente, cuando sea del caso, una constancia de su terminación, la cual será oponible a terceros a partir de la fecha de dicha inscripción. 2. Cuando se produzca la terminación del acuerdo en los supuestos previstos en los numerales 3, 4 y 5 del artículo 35 de la presente ley, el promotor o quien haga sus veces en los términos indicados en el numeral anterior, inmediatamente dará traslado a la autoridad competente para que se inicie de oficio el proceso concursal de liquidación obligatoria o el procedimiento especial de intervención o liquidación que corresponda, sin perjuicio de las demás medidas que sean procedentes de conformidad con la ley. 4 COLOMBIA. GOBIERNO NACIONAL. Decreto Ley 254 de 2000. “Por el cual se expide el régimen para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional.” Visible en http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/decreto_0254_2000.html 5 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1105 de 2006. Por medio de la cual se modifica el Decreto- ley 254 de 2000, sobre procedimiento de liquidación de entidades públicas de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional y se dictan otras disposiciones. Visible en http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1105_2006.html Página | 3 ________________________________________________________________________ En tratándose de entidades del orden territorial, corresponderá la implementación del proceso de liquidación público de conformidad como lo dispongan las autoridades territoriales de manera general, o al definir la supresión o la liquidación de la entidad particular respectiva.6 Con base en los elementos anunciados se procede a atender puntualmente cada una de las preguntas presentadas: “1. Si la EICE estuvo en un proceso de reestructuración conforme a la Ley 550 de 1999 y este se dio por terminado en razón al incumplimiento del acuerdo, conforme al art. 36 de la norma en mención: “1.1 ¿existe regulación aplicable para el proceso de liquidación obligatoria? ¿se aplicaría el Decreto Ley 254 de 2000? “1.2 ¿Qué autoridad sería la competente para conocer de dicho trámite?” Como se anunció anteriormente, una sociedad de capital público del orden territorial que haya tramitado un proceso de reestructuración en los términos de la Ley 550 de 1999, debe proceder a aplicar las previsiones del artículo 36 de dicha norma, cuando quiera que el referido proceso haya terminado con fundamento en la causal de terminación consistente en el incumplimiento de las obligaciones pactadas en el acuerdo de reestructuración.7 En tales condiciones, corresponde la iniciación de un proceso de liquidación de entidades públicas, en los términos del Decreto Ley 254 de 2000, modificado por la Ley 1105 de 2006, que para este tipo de entidades constituye su procedimiento de liquidación especial, de conformidad con lo previsto en el artículo 36, numeral segundo, de la Ley 550 de 1999. En el evento en que definitivamente la cuestión preguntada estuviere dirigida a una EICE del orden territorial, debe señalarse que igualmente debe tramitarse el proceso de 6 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-737-06. M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. 19 de septiembre de 2007. “De lo anterior se deduce que, en el orden territorial, la competencia para adaptar a la organización y condiciones de las entidades territoriales el procedimiento de liquidación de las entidades u organismos públicos que aquellas decidan suprimir o disolver y liquidar, contenido en el Decreto ley 254 de 2000 y en la Ley 1105 de 2006, de ser necesario, puede ser ejercida por la asamblea departamental o el gobernador y por el concejo municipal o el alcalde, respectivamente, según el mecanismo que escoja la asamblea o el concejo municipal, entre los equivalentes a los del orden nacional que ha señalado esta corporación. A este respecto es oportuno recordar que conforme a la Constitución las asambleas departamentales y los concejos municipales pueden otorgar facultades extraordinarias a los gobernadores y a los alcaldes, respectivamente, para ejercer temporalmente precisas funciones de las que corresponden a aquellos (Arts. 300, Num. 9, y 313, Num. 3). En todo caso, el ejercicio de dicha competencia en el orden territorial por parte de dichos órganos estará sujeto a la Constitución y a la ley, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 287 superior sobre el principio de autonomía territorial.” 7 Ley 550 de 1999. Ibídem. Artículo 35. ARTICULO 35. CAUSALES DE TERMINACION DEL ACUERDO DE REESTRUCTURACION. El acuerdo de reestructuración se dará por terminado en cualquiera de los siguientes eventos, de pleno derecho y sin necesidad de declaración judicial…3. Por la ocurrencia de un evento de incumplimiento en forma que no pueda remediarse de conformidad con lo previsto en el acuerdo…5. Cuando se incumpla el pago de una acreencia causada con posterioridad a la fecha de iniciación de la negociación, y el acreedor no reciba el pago dentro de los tres meses siguientes al incumplimiento, o no acepte la fórmula de pago que le sea ofrecida, de conformidad con lo dispuesto en una reunión de acreedores.” Página | 4 ________________________________________________________________________ liquidación público especial para este tipo de entidades, por expresa remisión del artículo 1° del Decreto Ley 254 de 2000.8 “2. ¿En el caso que se decida liquidar de manera voluntaria la EICE pero esta estuvo inmersa en un proceso de reestructuración, que resultó fracasado por incumplimiento en el pago, la liquidación voluntaria podría considerarse como un fraude a los acreedores que hicieron parte del acuerdo de reestructuración?” Según los parámetros sobre los cuales se imparte esta respuesta, se insiste en señalar que una sociedad entre entidades públicas del orden territorial, con participación estatal superior al noventa por ciento del capital social, se encuentra sometida al régimen de liquidación pública previsto en el Decreto Ley 254 de 2000, modificado por la Ley 1105 de 2006. En tratándose de una EICE, del orden territorial, su régimen de liquidación siempre será el previsto para las entidades públicas, como así lo indica la norma antes mencionada. “3. Al ser la EICE constituida como una Sociedad Anónima y cuyos accionistas son entidades públicas, al fracasar el proceso de reestructuración, estas respondes (SIC) hasta el monto de sus aportes, en caso de no existir suficientes activos para el pago de las acreencias.” Según se precisó previamente, en tratándose de una sociedad entre entidades públicas del orden territorial con participación estatal superior al noventa por ciento de su capital social, el régimen de liquidación corresponde al previsto en el Decreto Ley 254 de 2000, modificado por la Ley 1105 de 2006, y la responsabilidad por las obligaciones pertinentes debe ser aplicada en desarrollo de las mismas normas. En cuanto corresponde a la responsabilidad de los socios de una sociedad anónima, resulta suficiente con señalar que efectivamente se encuentra limitada al monto de sus aportes, de conformidad con lo previsto por el artículo 373 del Código de Comercio.9 No obstante lo anterior, debe tenerse en cuenta la amplitud de configuración legislativa que existe en materia de entidades públicas, para interpretar y establecer en cada caso concreto el régimen de responsabilidad que pueda llegar a deducirse a las entidades públicas aportantes.10 8 COLOMBIA. DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA. Concepto 131361 de 2019. “En atención a su oficio de la referencia, en el cual plantea una serie de interrogantes relacionados con cuál es la normatividad que se debe aplicar en la liquidación de una empresa industrial y comercial del estado del orden territorial, me permito indicarle que las normas para la liquidación de éstas empresas es el Decreto 254 de 2000 "Por el cual se expide el régimen para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional", que fue modificado en cuanto al ámbito de aplicación por el por el artículo 1 de la ley 1105 de 2006. Por lo tanto, las entidades territoriales y sus descentralizadas, cuando decidan suprimir o disolver y liquidar una entidad pública de dicho nivel, se regirán por las disposiciones mencionadas, adaptando su procedimiento a la organización y condiciones de cada una de ellas, de ser necesario, en el acto que ordene la liquidación.“ Visible en https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=98113 9 COLOMBIA. GOBIERNO NACIONAL. Decreto Ley 410 de 1971. Por el cual se expide el Código de Comercio. “ARTÍCULO 373. La sociedad anónima se formará por la reunión de un fondo social suministrado por accionistas responsables hasta el monto de sus respectivos aportes..." Visible en http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_comercio_pr011.html#373 10 COLOMBIA. DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA. Concepto 361881 de 2020. Visible en https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=143599 Página | 5 ________________________________________________________________________ “4. La cesión irrevocable del usufructo de acciones implica que en caso de liquidación obligatoria o voluntaria de una sociedad con capital social proveniente del sector público, los titulares del derecho de usufructo responden con su patrimonio hasta el monto del valor estimado del usufructo de sus acciones.” Como se mencionó en la respuesta anterior, los socios de la sociedad anónima entre entidades públicas, son responsables hasta el monto de sus respectivos aportes, situación que debe ser analizada en cada caso concreto a la luz de las normas que definen las inversiones públicas en tal sociedad. Así mismo, corresponde a cada situación particular y concreta, la evaluación del régimen de derecho público aplicable y sus efectos sobre las negociaciones que puedan realizarse sobre las acciones que conforman el capital público, como eventualmente podría ocurrir sobre un usufructo sobre las acciones de capital público. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, no sin antes señalar que en la Página WEB de la Entidad puede consultar la normatividad, la Circular Básica Jurídica, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la herramienta tecnológica Tesauro. Página | 6