220-42032 No es competencia de esta Superintendencia la aprobación de los cálculos actuariales de una empresa industrial y comercial del Estado.

Asunto: No es competencia de esta Superintendencia la aprobación de los cálculos actuariales de una empresa industrial y comercial del Estado. Se recibió su escrito radicado en este Despacho con el número 432,248-0, por medio del cual manifiesta que La Industria Militar, Empresa Industrial y Comercial de Estado, vinculada al Ministerio de Defensa Nacional, en cumplimiento a las disposiciones vigentes, viene registrando contablemente su Pasivo Pensional, basado en el Cálculo Actuarial, elaborado anualmente por la firma Watson Wyatt. A efectos de cumplir con todos los requisitos legales, solicita se le informe si este soporte contable debe ser enviado a la Superintendencia de Sociedades para su revisión y aprobación., y adjunta una copia del oficio emanado de este Despacho el 2 de mayo de 1.997 105-24197, donde la Superintendencia le expresó su posición al respecto, en el sentido de que a la entidad no le asiste competencia para aprobar cálculos actuariales de las empresas industriales y comerciales del Estado . Sea lo primero sealar que de acuerdo con el numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política, al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, le corresponde ejercer de acuerdo con la ley, la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público. Así mismo, sobre las entidades cooperativas y las sociedades mercantiles. La facultad resaltada fue delegada en esta Entidad tal y como puede observarse en el artículo 82 de la Ley 222 de 1.995, al prever que el Presidente de la República ejercerá por conducto de la Superintendencia de Sociedades la inspección, vigilancia y control sobre las sociedades comerciales, Como se puede observar, la competencia de este organismo solo cobija a las sociedades comerciales, ámbito dentro del cual puede desarrollar sus funciones, excluyéndose, por consiguiente, sujetos de otra naturaleza como lo son las empresas industriales y comerciales del Estado, cuya diferencia merece destacar: En efecto las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, conforme a lo previsto en el artículo 85 de la Ley 489 del 29 de diciembre de 1.998, son organismos creados por la ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial que en principio son propias de los particulares, pero con objetivos diferentes, pues en tanto éstos buscan una ganancia económica, las Empresas Industriales y Comerciales del Estado se crean para satisfacer necesidades sociales de carácter general sobre las cuales está comprometido el Estado. Las sociedades comerciales, por su parte, se forman en virtud de un contrato social, con miras a emprender una o varias actividades económicas organizadas, las cuales se enuncian claramente en su objeto social para obtener un lucro y repartir las utilidades líquidas entre sus asociados Es cierto que anteriormente, según lo consagraba el artículo 4. del Decreto 3507 de 1.981, la vigilancia de esta Superintendencia respecto de las empresas industriales y comerciales del Estado, se entendía cumplida con la aprobación que impartiera al cálculo actuarial presentado por la respectiva empresa sin embargo, dicha función, como en efecto se expresó mediante el oficio 105-24197 del 2 de mayo de 1.997, al cual usted se refiere en su escrito, desapareció con la expedición del Decreto 2155 del 30 de diciembre de 1.992 artículo 2. - por el cual fue reestructurada la Superintendencia de Sociedades, como quiera que en el mismo no se estableció nada sobre el particular. El Decreto 2155 fue expedido en cumplimiento del nuevo orden constitucional, y en particular, del mandato consagrado en el artículo 20 transitorio, que sealó en su artículo primero: La Superintendencia de Sociedades es un organismo técnico, con autonomía administrativa y presupuestal, adscrito al Ministerio de Desarrollo Económico, que por delegación del Presidente de la República, ejerce la inspección, vigilancia y control de las sociedades comerciales subraya fuera del texto. Igualmente, el artículo 5. del Decreto 2155 en mención, consagró expresamente el marco de competencia de esta Superintendencia al disponer: Solamente estarán sujetas a vigilancia las siguientes sociedades: 1. Las que determine el Presidente de la República en ejercicio de la facultad de inspección, control y vigilancia que le otorga la Constitución Política, atendiendo criterios tales como el interés público, económico, el empleo directo generado, la importancia económica de la empresa o el tamao de la misma 2. Las que determinen normas que tengan el carácter de supranacionales. La Superintendencia de sociedades ejercerá también funciones de control y vigilancia sobre el cumplimiento del Régimen Cambiario en materia de inversión extranjera realizada en Colombia y de inversión realizada por personas naturales o jurídicas colombianas en el exterior, así como las operaciones de endeudamiento en moneda extranjera realizadas por sociedades o empresas domiciliadas en Colombia, sin perjuicio de las competencias asignadas a las Superintendencias Bancaria y de valores. Ahora, en virtud del artículo 5. del mencionado Decreto se expidió el Decreto 1258 de 1.993, por medio del cual el Presidente de la República determinó las sociedades sujetas a la vigilancia de esta Superintendencia, pudiéndose observar, igualmente, que solo cobija a las de naturaleza mercantil. Lo mismo puede predicarse respecto de la reciente Ley 222 de 1.995, donde se observa, que tampoco contiene disposición alguna que faculte a esta Superintendencia en lo tocante a las empresas industriales y comerciales de Estado. La citada ley 222 de 1.995 en su artículo 86 numeral 6, que contempla las funciones de esta Entidad, la facultó para aprobar las reservas o cálculos actuariales en los casos en que haya lugar igual el artículo 2. numeral 21 del Decreto 1080 del 19 de junio de 1.994 dispone que esta Superintendencia desarrollará las atribuciones administrativas y jurisdiccionales que le corresponden mediante el ejercicio de las funciones que en el mismo se tratan, entre ellas, la de aprobar las reservas o cálculos actuariales en los casos en que haya lugar, facultades que se entiende habrá de desarrollar sobre las sociedades mercantiles, ámbito de su competencia. Para abundar en razones, es pertinente retomar el artículo 4. del Decreto 3507 de 1.981, ya citado, que le asignaba anteriormente competencia a la Superintendencia para la aprobación de los cálculos actuariales respecto de las empresas industriales y comerciales del Estado, en aras a precisar porqué, en opinión de este Despacho, dicha disposición fue objeto de una derogatoria tácita, tema sobre el cual ya la Entidad en su oportunidad había adelantado un estudio interno memorando 220-125 del 7 de noviembre de 1995 en los siguientes términos: Se debe tener en cuenta, que la aplicación de la ley comienza desde el instante mismo en que entra en vigor y termina con el de su derogación, ya sea ésta expresa o tácita. Por ello se conoce en estricto derecho que la ley se abroga o deroga cuando se le desprende su obligatoriedad, ya sea porque es reemplazada por otra ley o porque se suprime. Existe derogación expresa cuando la ley nueva dice expresamente que deroga la anterior, y tácita cuando la ley nueva no habla de derogación pero contiene disposiciones incompatibles con la norma antigua. Además, la derogatoria, trátese de la expresa o tácita, puede ser total o parcial, según se abrogue su totalidad o en parte la ley anterior. Sin olvidar que la ley derogada desde ningún punto de vista jurídico puede volver a recobrar su vida por el solo hecho de que la ley que la derogó sea a su vez abolida. Tampoco revivirá por las simples referencias que a ella se hagan. En nuestra legislación no existen leyes tácitas. Una disposición derogada solo recobrará su fuerza en la forma en que aparezca reproducida en nueva ley art. 14, Ley 153 de 1.887. Con esta pequea referencia podemos concluir que existió una derogatoria tácita del Decreto 3507, artículo 4., por el Decreto 2155, toda vez que el asunto tratado en aquél aprobación del cálculo actuarial de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado no se trató en el Decreto 2155, ya que al no referirse a la aprobación , por parte de la Superintendencia de Sociedades de los cálculos actuariales, como una de sus funciones, dicha actividad no puede desde ningún punto de vista desarrollarse también debe quedar claro que cualquier actividad que cumpla la Entidad está determinada a ejercerla exclusivamente en las sociedades comerciales Decretos 2155, 1258 y 663. Ahora bien, que no se diga que con la expedición del Decreto 1299 del 22 de junio de 1.994, por el cual se dictan normas para la emisión, redención y demás condiciones de los bonos pensionales, se entiende que lo preceptuado en el artículo 4., del Decreto 3507 recobró vigencia, y que por lo tanto la Entidad puede válidamente proceder a su aprobación, toda vez que de la simple lectura del artículo 22, se concluye que ello no resulta viable, si se tiene en cuenta su texto que reza: Artículo 22. - Control Estatal Las entidades estatales que ejercen inspección, control y vigilancia, verificarán que las empresas que se encuentren dentro de los presupuestos previstos en el presente decreto cumplan las obligaciones a que se refieren los Artículos 19 y siguientes del mismo, e impondrá las multas a que haya lugar en caso de incumplimiento. La Superintendencia de sociedades ejercerá dicha función respecto de todas las sociedades que emitan bonos pensionales, siempre y cuando no se encuentren sujetas a la inspección, vigilancia de otra entidad... subraya por fuera del texto En este punto resulta útil recordar que de conformidad con el artículo 27 del Código Civil, cuando el sentido de la ley sea claro no se desatenderá su tenor literal so pretexto de consultar su espíritu por ello es de meridiana claridad, como conclusión, que el Decreto 2155 no estableció la aprobación de los cálculos actuariales de las empresas industriales y comerciales del estado como función de la Superintendencia de sociedades y que el Decreto 1299, últimamente referenciado, al hablar de la entidad, le otorga la función respectiva pero sobre las sociedades entiéndase sociedades comerciales que emitan bonos pensionales. En este orden de ideas, la Superintendencia de Sociedades no tiene competencia para aprobar los cálculos actuariales de las empresas industriales y comerciales del estado... Para concluir, luenga decir que las atribuciones de esta Superintendencia son regladas, las cuales puede llevar a cabo dentro del marco propio de sus funciones, sin que pueda extralimitarse. Siendo así, este Despacho reitera el concepto contenido en su oficio 105-24197 del 24 de mayo de 1997, como quiera que las circunstancias existentes para entonces no han sido modificadas, por lo que su vigencia es incuestionable.