Sociedad por Acciones Simplificada- Una Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios puede constituirse como S.A.S. con mas de un accionista – Acciones de Pago- Voto Múltiple – Fusión Abreviada (Artículo 33 de la Ley 1258 de 2008).

ASUNTO: SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA- UNA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS PUEDE CONSTITUIRSE COMO S.A.S. CON MÁS DE UN ACCIONISTA ACCIONES DE PAGO- VOTO MÚLTIPLE FUSIÓN ABREVIADA ARTÍCULO 33 DE LA LEY 1258 DE 2008. Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2009-01-057742, mediante el cual plantea las siguientes inquietudes: 1. Puede una E.S.P. Constituirse como una Sociedad Simplificada por Acciones 2. Si el acto de constitución de las S.A.Ss se hace a través de Documento Privado, quiere esto decir que cualquier Sociedad Extranjera podrá acercarse al Consulado Colombiano de su país para poder autenticar dicho documento, y luego registrarlo, debidamente, en la cámara de comercio correspondiente al domicilio que conste dentro del documento constitutivo 3. Que son acciones de pago 4. Qué es Voto múltiple 5. Respecto a las Fusiones abreviadas, la sociedad absorbente se convierte en S.A.S o, por el contrario, es la S.A.S absorbida que asume la naturaleza de la absorbente El Despacho responderá las preguntas formuladas en el orden en el que fueron planteadas Primera Pregunta Puede una E.S.P. Constituirse como una Sociedad Simplificada por Acciones R Sobre el particular, es preciso tener en cuenta que a través de la Ley 1258 de 2008, se creo un nuevo tipo societario denominado Sociedad por Acciones Simplificada S.A.S., estructura jurídica que puede ser utilizada para adelantar diferentes actividades económicas, entre ellas la de prestar servicios públicos domiciliarios. Por lo anterior, la constitución de una empresa prestadora de servicios públicos utilizando la forma de una Sociedad por Acciones Simplificada a partir de la expedición de la citada ley 1258, puede realizarse mediante documento privado, salvo el caso en que los activos aportados a la sociedad comprendan bienes cuya transferencia requiera escritura pública, dado que en dicho evento la constitución de la sociedad deberá hacerse de igual manera e inscribirse también en los registros correspondientes parágrafo 2 del artículo 5 de la Ley 1258 de 2008. Es decir que en principio una empresa de servicios públicos domiciliarios puede funcionar bajo el ropaje de Sociedad por Acciones Simplificada. No obstante lo anterior, debe enmarcarse dentro de las limitaciones propias que establece la regulación especial para las empresas de servicios públicos domiciliarios, estos es, la Ley 142 de 1994, la cual prevalece sobre la normatividad general, entre la cual se incluye la Ley 1258 de 2008. Por lo anterior, en los eventos que se pretenda constituir una Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios, adoptando la estructura jurídica de la Sociedad por Acciones Simplificada, es necesario que se observe la siguiente jerarquía de normas para incluir las disposiciones de contenido imperativo en el contrato social, a saber: En primera instancia están las normas previstas en la Ley 142 de 1994, en especial las contenidas en el Artículo 19 - Régimen Jurídico de Las Empresas de Servicios Públicos. En lo no previsto en dicha normatividad, deberá aplicarse lo estipulado en la Ley 1258 de 2008, siempre que no sea contrario a la naturaleza de la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios. Y, finalmente de conformidad con lo ordenado en el numeral 19.15 de la Ley 142 mencionada, en concordancia con lo estipulado en el artículo 45 de la Ley 1258 de 2008, en lo no regulado por las disposiciones prenombradas, deberá estarse a lo reglado en el Código de Comercio para las sociedades anónimas y en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones generales que rigen las sociedades previstas en el Código de Comercio. Con fundamento en los párrafos precedentes, en opinión de este Despacho, en razón de la normatividad especial que regula las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, esto es, la Ley 142 de 1994 y sus Decretos reglamentarios, es necesario que en el evento que se decida adoptar la forma de Sociedad por Acciones Simplificada, esta deba ser constituida por más de un socio, en razón que de conformidad con lo previsto en el artículo 19.12 ídem en el evento de que todas las acciones suscritas lleguen a pertenecer a un accionista, la compaía estaría incursa en causal de disolución. En consecuencia, las E. S. P. no pueden ser unipersonales, esto es, pertenecer a un solo asociado. En conclusión, si bien las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden adoptar la forma o estructura de Sociedad por Acciones Simplificada, no deben ser constituidas por acto unilateral, pues el capital no puede pertenecer a un solo socio, toda vez que esto generaría que la sociedad surja a la vida jurídica en causal de disolución. No obstante, es dable que una ESP se constituya o transforme en SAS, siempre y cuando en ella participe más de un accionista, y se observen en el contrato social todas las disposiciones especiales establecidas para este tipo de compaías Ley 142 de 1994 lo cual es jurídicamente viable por cuanto el artículo 1 de la Ley 1258 de 2008, otorga la posibilidad de constituir sociedades unipersonales o pluripersonales. Segunda Pregunta Si el acto de constitución de las S.A.Ss se hace a través de Documento Privado, quiere esto decir que cualquier Sociedad Extranjera podrá acercarse al Consulado Colombiano de su país para poder autenticar dicho documento, y luego registrarlo, debidamente, en la cámara de comercio correspondiente al domicilio que conste dentro del documento constitutivo R El Documento de constitución de una Sociedad por Acciones Simplificada puede otorgarse o suscribirse en el exterior, acto en el cual puede participar o no una sociedad extranjera, no obstante es necesario observar las disposiciones relacionadas con las autenticaciones de los documentos otorgados fuera del país, los cuales deben cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 480 del Código de Comercio, el cual dispone: Los documentos otorgados en el exterior se autenticarán por los funcionarios competentes para ello en el respectivo país, y la firma de tales funcionarios lo será a su vez por el cónsul colombiano o, a falta de éste, por el de una nación amiga, sin perjuicio de lo establecido en convenios internacionales sobre el régimen de los poderes. Al autenticar los documentos a que se refiere este artículo los cónsules harán constar que existe la sociedad y ejerce su objeto conforme a las leyes del respectivo país.. Tercera Pregunta Que son acciones de pago R En relación con las acciones de pago, la exposición de motivos expresa: Se incluye la posibilidad de establecer la figura, de las acciones de pago, lo cual le permitirá a la Sociedad remunerar la actividad de los administradores o de cualquier otra persona que le preste servicios, mediante la emisión de acciones de la compaía. En caso de ser utilizadas frente a obligaciones laborales, se deberán cumplir los estrictos y precisos límites previstos en el Código Sustantivo del Trabajo para el pago en especie.1 Subrayado fuera de Texto. De lo anterior podemos decir, que las acciones de pago son aquellas que son emitidas con el fin de honrar obligaciones entre ellas las laborales, por los servicios prestados a la compaía por los administradores o de otra persona en particular. Cuarta Pregunta 1 Gaceta del Congreso 390 del 27 de junio de 2008, Página 27. Que es Voto Múltiple R De conformidad con lo previsto en el artículo 11 de la Ley 1258 de 2008, En los estatutos se expresarán los derechos de votación que le correspondan a cada clase de acciones con indicación expresa sobre la atribución de voto singular o múltiple, si ello hubiere lugar . En el régimen societario colombiano, es conocido el principio de que cada acción otorga el derecho a un voto, pues este principio, no es tan general en la Ley 1258 de 2008, en razón a que el artículo 11 de la mencionada Ley, prevé que en los estatutos sociales es procedente estipular que algunas acciones pueden emitir o tener derecho a más de un voto, lo cual significa que desde un principio los accionistas son conocedores de quien ostenta el control o el poder de decisión de la sociedad. Así las cosas, el voto múltiple, es aquel que es otorgado a una acción con el fin de que al momento de tomar decisiones su titular pueda emitir más de un voto de acuerdo a lo estipulado en los estatutos de la compaía. Quinta Pregunta Respecto a las Fusiones abreviadas, la sociedad absorbente se convierte en S.A.S o, por el contrario, es la S.A.S absorbida que asume la naturaleza de la absorbente R Fusión Abreviada Artículo 33 de la Ley 1258 de 2008 Dispone el artículo 33 ídem FUSIÓN ABREVIADA. En aquellos casos en que una sociedad detente más del noventa 90 de las acciones de una sociedad por acciones simplificada, aquella podrá absorber a esta, mediante determinación adoptada por los representantes legales o por las juntas directivas de las sociedades participantes en el proceso de fusión. El acuerdo de fusión podrá realizarse por documento privado inscrito en el Registro Mercantil, salvo que dentro de los activos transferidos se encuentren bienes cuya enajenación requiera escritura pública. La fusión podrá dar lugar al derecho de retiro a favor de los accionistas ausentes y disidentes en los términos de la Ley 222 de 1995, así como a la acción de oposición judicial prevista en el artículo 175 del Código de Comercio. El texto del acuerdo de fusión abreviada tendrá que ser publicado en un diario de amplia circulación según lo establece la Ley 222 de 1995, dentro de ese mismo término habrá lugar a la oposición por parte de terceros interesados quienes podrán exigir garantías necesarias yo suficientes. Sea lo primero indicar que la fusión abreviada solo puede ser utilizada en aquellos casos en los que existe control por efectos del porcentaje de participación numeral 1 artículo 27 de la Ley 222 de 1995, es decir entre matrices y subordinadas, siempre y cuando la matriz posea el 90 de las acciones de una sociedad por acciones simplificada, facilitando de esta manera los procesos de reorganización empresarial. En el proceso o reforma estatutaria de fusión abreviada, la compaía que subsiste a dicha operación es la absorbente, por lo cual esta debe continuar ejerciendo su objeto social a través del tipo societario que está utilizando en el momento de la fusión abreviada, esto es, si es limitada o si es sociedad por acciones simplificada o anónima conservará tal estructura jurídica. Por lo anterior no es procedente predicar que alguna de las sociedades interviniente se convierta en SAS, toda vez que la absorbente conservará el tipo societario a través del cual adelanta la empresa social. Adicionalmente, en relación con la fusión abreviada es necesario tener presente lo siguiente: El inciso segundo del referido artículo 33 ibidem, consagra entre otros aspectos el derecho de retiro de los socios o accionistas, ausentes o disidentes y el derecho de oposición judicial de los terceros interesados, que en esencia son los dos derechos que se orienta a proteger el Estado al imponer la autorización previa para algunas reformas estatutarias. Por lo cual deben ser analizados si quedaron efectivamente protegidos en la norma en estudio. Derecho de Retiro de los Asociados Ausentes o Disidentes Dispone el inciso segundo del artículo 33 ídem, La fusión podrá dar lugar al derecho de retiro a favor de los accionistas ausentes y disidentes en los términos de la Ley 222 de 1995. A su turno el artículo 14 de la Ley 222 de 1995, establece: Los socios ausentes o disidentes podrán ejercer el derecho de retiro dentro de los ocho días siguientes a la fecha en que se adoptó la respectiva decisión. La manifestación de retiro del socio se comunicará por escrito al representante legal. El referido artículo 33 de la Ley 1258 de 2008, otorga la facultad a la Junta Directiva o al Representante Legal de adoptar la decisión de fusionar abreviadamente la sociedad, siempre que una de las sociedades participantes sea una Sociedad por Acciones Simplificada, y la compaía absorbente tenga una participación del 90 en las acciones de las SAS absorbida. De la normatividad anterior, surge la pregunta, si la facultad de tomar la decisión de fusionar abreviadamente la sociedad fue asignada por el legislador a los órganos de administración, esto es, la junta directiva o representante legal de las sociedades participantes, como puede obtenerse la calidad de socio ausente o disidente, si los asociados no participan o no adoptan la determinación y por ende cómo debe hacer el asociado para enterarse de tal decisión y de ser su intención allegar el escrito manifestando su voluntad de ejercer el derecho de retiro de la sociedad dentro de los ocho 8 días que determina la Ley . Al respecto es de afirmar, que la calidad de ausente la tienen todos los asociados de las sociedades participantes en la fusión abreviada, en razón a que la decisión es adoptada por los órganos de administración, y por ende no se celebra reunión del máximo órgano social respecto del cual pueda predicarse la ausencia de algunos asociados. Y la disidencia, solo puede predicarse de asuntos de los cuales se tiene conocimiento y los asociados como no participan en la toma de la decisión, oficialmente no tienen la información pertinente que les permita adoptar la posición de aprobación o disidencia. No obstante, lo anterior, bajo el principio de interpretación de la Ley consagrado en el artículo 32 del Código Civil, el cual ordena que: En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación anteriores, se interpretarán los pasajes oscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural. este Despacho considera que para lograr a través de un proceso ágil y expedito, una fusión abreviada como instrumento de integración empresarial, sin menoscabo de los derechos que la ley le ha otorgado a los accionistas, en orden a que estos puedan ejercer el derecho de retiro, como lo consagra el artículo 33 de la citada ley, los administradores, junta directiva o representante legal, según el caso, cual sea el órgano que adopte la decisión, deberán el mismo día en el cual se celebre la reunión en la que se tomó la decisión de fusionar la sociedad abreviadamente, comunicar o todos los socios o accionistas tal decisión a través de telegrama o por cualquier otro medio que produzca efectos similares. Así mismo, durante los ocho 8 días siguientes a la fecha en la cual se celebró la reunión en la cual el órgano de administración correspondiente adopto la decisión de fusionar abreviadamente la sociedad, la administración deberá mantener a disposición de los asociados en las oficinas donde funcione la administración de la sociedad en el domicilio principal, toda la información contable, es decir Estados Financieros, así como el acuerdo de fusión abreviada que sirvió de base para tal decisión. Derecho de Oposición de los Terceros Interesados Al respecto el artículo 33 de la ley 1258 consagra: La fusión podrá dar lugar a la acción de oposición judicial prevista en el artículo 175 del Código de Comercio. El texto del acuerdo de fusión abreviada tendrá que ser publicado en un diario de amplia circulación según lo establece la Ley 222 de 1995, dentro de ese mismo término habrá lugar a la oposición por parte de terceros interesados quienes podrán exigir garantías necesarias yo suficientes. El artículo 5o. de la Ley 222 de 1995, estipula Los representantes legales de las sociedades que intervienen en el proceso de escisión publicarán en un diario de amplia circulación nacional y en un diario ,de amplia circulación en el domicilio social de cada una de las sociedades participantes, un aviso que contendrá los requerimientos previstos en el artículo 174 del Código de Comercio. El artículo 6 de la Ley 222 de 1995, en relación con el ejercicio del derecho de oposición aplicable a la fusión abreviada, por remisión prevista en el artículo 33 de la Ley 1258 de 2008 prevé: Los acreedores de las sociedades que participen en la escisión, que sean titulares de deudas adquiridas con anterioridad a la publicación a que se refiere el artículo anterior, podrán, dentro de los treinta días siguientes a la fecha del último aviso, exigir garantías satisfactorias y suficientes para el pago de sus créditos, siempre que no dispongan de dichas garantías. La solicitud se tramitará en la misma forma y producirá los mismos efectos previstos para la fusión. De la normatividad trascrita puede concluirse que en las operaciones económicas de fusión abreviada, deberá publicarse el texto del acuerdo de fusión en un diario de circulación nacional y en un diario de amplia circulación en el domicilio social de cada una de las sociedades participantes y es a partir del día siguiente a la fecha de publicación del texto del acuerdo de fusión, cuando empieza a correr el término de 30 días para que los terceros interesados inicien la acción de oposición con el fin de exigir garantías necesaria yo suficientes. No sobra advertir que la publicidad del acuerdo debe realizarse previo a la toma de la decisión. Así las cosas, y siendo que los derechos involucrados en una operación de fusión abreviada según lo expuesto y concluido en el estudio anteriormente realizado a la normatividad, Ley 1258 de 2008 y Ley 222 de 1995, se encuentran ampliamente protegidos tanto por las obligaciones de publicidad e información que debe cumplir la sociedad respecto de los socios y terceros interesados, así como la consagración de la posibilidad del ejercicio del derecho de retiro por parte del accionista y de oposición respecto de acreedores o terceros interesados, y que dicha operación solamente puede ser adelantada por sociedades en la cual existe una situación de control, en opinión de este Despacho, no es menester obtener autorización previa de esta Superintendencia para adelantar una reforma estatutaria de fusión abreviada. Finalmente el Despacho la invita a ingresar a nuestra página Web profundizar en la temática consultada. En los anteriores términos hemos dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.