Miembros de Junta Directiva

ASUNTO: Miembros de Junta Directiva. Inhabilidades. Me refiero a su escrito radicado en esta superintendencia con el número 2009-01-169465, mediante la cual presentan una serie de inquietudes relacionadas con algunas inhabilidades de los miembros de junta directiva para ser designados representantes legales de la misma sociedad, las cuales serán atendidas de forma general, como corresponde según la modalidad de derecho de petición consulta en que fueron formuladas: PRIMER SUPUESTO. El artículo 42 de la Estatutos de la EMPRESA DE ENERGÍA DEL PUTUMAYO dispone acerca de las incompatibilidades de los miembros de junta directiva: Artículo 42. Incompatibilidad: Los miembros de la Junta Directiva, no podrán hallarse entre sí, ni con el Gerente de la Sociedad o cualquier otro empleado de dirección, manejo y confianza en relación de parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, así como tampoco podrá estar integrada por personas ligadas entre sí por matrimonio o unión libre. Si se eligiese una Junta contraria a estas prohibiciones no podrá actuar y continuará ejerciendo sus funciones la Junta anterior, quien deberá convocar de inmediato a la Asamblea General de Accionistas para una nueva elección. PARÁGRAFO: Además a los Miembros de la Junta Directiva y al Gerente de la Sociedad, se les aplicarán las prohiciones, inhabilidades e incompatibilidades de que trata el Decreto 128 de 1976, la Ley 80 de 1993 y la Ley 142 de 1994. El artículo 8 de la Ley 80 de 1993, numeral 2 literal a de las inhabilidades e incompatibilidades para contratar, consagra: 2. Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva: Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante. Esta incompatibilidad solo comprende a quienes desempeñaron funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por el término de un 1 año, contado a partir de la fecha de retiro. PRIMERA PREGUNTA: La incompatibilidad consagrada en el artículo 8 numeral 2 literal a de la ley 80 de 1993 imposibilita a un miembro de junta directiva ser designado representante legal de la EEP S.A., E.S.P. R. Para esta oficina el texto del literal a, Numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 predica una incompatibilidad para celebrar contratos con una entidad, exclusivamente para sus ex funcionarios del nivel directivo, asesor y ejecutivo, la cual se extiende por el término de un año, contado a partir de la desvinculación del cargo respectivo. Por lo anterior, se considera que dicho precepto legal no está llamado a crear incompatibilidad alguna respecto de miembros actuales de junta directiva de una entidad y mucho menos en relación con su capacidad para ser designado y aceptar el cargo de representante legal de su administrada, situación que no es citada en el cuerpo de la norma. SEGUNDO SUPUESTO. Por su parte, el Decreto 128 de 1976 por el cual se dicta el estatuto de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de los miembros de las Juntas Directivas de las entidades descentralizadas y de los representantes legales de éstas consagra en el literal a del artículo 14, lo siguiente: ARTÍCULO 14. DE LAS INCOMPATIBILIDADES DE LOS MIEMBROS DE LAS JUNTAS Y DE LOS GERENTES O DIRECTORES. Los miembros de las Juntas o Consejos Directivos y los Gerentes o Directores no podrán, en relación con la entidad a la que prestan sus servicios y con las que hagan parte del sector administrativo al cual pertenece aquella: a. Celebrar por sí o por interpuesta persona contrato alguno SEGUNDA PREGUNTA. Esta norma establece alguna incompatibilidad para que un miembro de la junta directiva sea designado representante legal en la misma empresa R. Resulta claro que el artículo referido en este punto sólo crea una inhabilidad para los miembros activos de junta directiva de una entidad, prohibiéndoles a éstos celebrar contratos con su administrada, lo cual, en criterio de esta oficina no se extiende hasta el punto de crear una inhabilidad para que estos mismos sean designados como representantes legales de su administrada, aún si dicha designación se encuentra supeditada a la celebración de un contrato de trabajo, o de prestación de servicios, entre el directivo y la entidad. TERCERA PREGUNTA. La celebración de un contrato de servicios profesionales de inspección suscrito entre la EEP S.A. E.S.P. y otra sociedad respecto de la cual un miembro de junta directiva presta servicios profesionales como inspector de obra en campo, sin ninguna otra relación, inhabilita a este último para ser designado por la junta directiva como representante legal de la EEP S.A., E.S.P. R. Vale la pena mencionar que tanto el miembro de junta directiva, como el representante legal, son administradores Art. 22 de la Ley 222 de 1995, por lo tanto, a ambos administradores les cobijan los mismos deberes de que trata el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, entre los cuales se encuentra el de abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades o actos que impliquen conflicto de intereses Numeral 7 ídem. En el caso planteado en su consulta, se tiene que el desempeño de un administrador derivado de un contrato que favorece sus intereses personales, riñe con los intereses de la compañía por los cuales éste debe propender en su calidad de administrador societario, por lo tanto el ejecutarlo, sin contar con la autorización expresa del máximo órgano social de que trata el mencionado numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, lo sitúa frente a un conflicto de interés que debió evitar, a las luces del referido artículo. Así las cosas, considera esta oficina que, si bien la situación planteada en este punto no constituye inhabilidad para que un miembro de junta directiva que ha incurrido en conflicto de intereses sea designado representante legal de su administrada, revive el tema ético respecto de la responsabilidad de los demás miembros de junta directiva que pretenden vincularlo en calidad de representante legal, pese al conflicto de intereses en que éste, de no contar con la autorización referida, se encuentre incurso. No puede olvidarse que a los miembros de junta directiva les asiste el deber de obrar de buena fe, con lealtad hacia su administrada y hacia quienes los designaron administradores sociales y con la diligencia de un buen hombre de negocios, cumpliendo siempre sus actuaciones en interés de la sociedad y los asociados Artículo 23 citado, deber cuyo cumplimiento corresponde ser observado, con mayor énfasis en situaciones de gran envergadura como lo es el nombramiento del representante legal de la compañía. CUARTA PREGUNTA. La celebración de contrato de suministro por parte de la compañera permanente de un miembro de junta directiva antes de éste último tener tal dignidad, lo inhabilita para ser designado por la junta directiva, representante legal de la EEP S.A., E.S.P. R. Según las normas citadas en su consulta, así como respecto de la normatividad comercial en general, no existe impedimento alguno para el aludido nombramiento, no obstante, en aras de evitar incursionar en conflicto de intereses, previamente a su ejercicio en el cargo, el administrador debe informar adecuadamente al máximo órgano social sobre la existencia del referido contrato, si es que aún se encuentra vigente, en aras de que le sea impartida autorización por dicho órgano para ejercer como administrador pese al aludido contrato. Incluso, cabe mencionar que tanto el miembro de junta directiva, como el representante legal, son administradores de la sociedad, tal como lo contempla el artículo 22 de la Ley 222 citada, por lo cual, para ejercer cualquiera de las dos dignidades y evitar el referido conflicto, les corresponde procurar al máximo órgano social la información citada y supeditar el ejercicio de su cargo a la autorización correspondiente. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes observarle que el alcance de los mismos es aquel al que alude el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.