EFECTOS DEL EMBARGO DE ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO EN PROCESO DE EXTINCIÓN DE DOMINIO

OFICIO 220-244333 DEL 17 DE NOVIEMBRE DE 2022 REFERENCIA: RADICACIONES 2022-01-696860 Y 2022-01-724083 ASUNTO: EFECTOS DEL EMBARGO DE ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO EN PROCESO DE EXTINCIÓN DE DOMINIO Acuso recibo de su escrito radicado con los números citados en la referencia, por medio de los cuales formula una consulta en torno a los efectos en el censo electoral de una cámara de comercio, con ocasión de la inscripción del embargo ordenado por la Fiscalía General de la Nación, sobre el establecimiento de comercio de una sociedad afiliada. Se procede a absolver la consulta formulada en los términos de los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con la advertencia de que las opiniones que se presentan no están dirigidas a resolver situaciones particulares o para determinar consecuencias de las mismas. En este sentido los pronunciamientos que se expresan tienen alcance general y abstracto, razón por la cual no tienen carácter vinculante ni comprometen la responsabilidad de la entidad. Para este propósito, se pone de presente que la Superintendencia de Sociedades asumió, desde el primero de enero de dos mil veintidós, por ministerio del artículo 70 de la Ley 2069 de 2020, las funciones de vigilancia de cámaras de comercio, sus federaciones y confederaciones, el registro mercantil y el cumplimiento de los deberes de los comerciantes.1 De conformidad con la norma, corresponde a esta Superintendencia, como supervisor de las cámaras de comercio, atender las consultas de carácter general sobre las competencias que en las materias indicadas, sean formuladas por los usuarios externos de la Entidad, sin perjuicio de la autonomía que le corresponde a 1 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 2069 (31 de diciembre de 2020), Artículo 70. “Por medio del cual se impulsa el emprendimiento en Colombia. [En Línea]. Disponible en: https://www.suin- juriscol.gov.co/viewDocument.asp?ruta=Leyes/30040296#:~:text=OBJETO.,bienestar%20social%20y%20generar%20equidad. las cámaras de comercio para el debido ejercicio de sus competencias en el marco de las funciones que les han sido encomendadas por ministerio de la ley.2 Con el alcance indicado, este Despacho se permite hacer las siguientes consideraciones de orden legal: La medida cautelar de embargo de las participaciones sociales, o de los bienes de una sociedad mientras se surte un proceso de extinción de dominio, se encuentra establecida en los artículos 88 y siguientes de la Ley 1708 de 2014,3 cuyo texto se transcribe a continuación: “ARTÍCULO 88. CLASES DE MEDIDAS CAUTELARES. <Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 1849 de 2017. El nuevo texto es el siguiente:> Aquellos bienes sobre los que existan elementos de juicio suficientes que permiten considerar su probable vínculo con alguna causal de extinción de dominio, serán objeto de la medida cautelar de suspensión del poder dispositivo. Adicionalmente, de considerarse razonables y necesarias, se podrán decretar las siguientes medidas cautelares: 1. Embargo. 2. Secuestro. 3. Toma de posesión de bienes, haberes y negocios de sociedades, establecimientos de comercio o unidades de explotación económica. PARÁGRAFO 1o. La medida cautelar de suspensión del poder dispositivo se inscribirá de inmediato en el registro que corresponda, sin ser sometidas a turno o restricción por parte de la entidad respectiva y sin consideración a la persona que alega ser titular del bien, dado el carácter real de la presente acción. Tratándose de bienes muebles o derechos, se informará a las instituciones correspondientes sobre la medida a través de un oficio, si a ello hubiere lugar.” (…) ARTÍCULO 89. MEDIDAS CAUTELARES ANTES DE LA DEMANDA DE EXTINCIÓN DE DOMINIO. <Artículo modificado por el artículo 21 de la Ley 1849 de 2017. El nuevo texto es el siguiente:> Excepcionalmente, el Fiscal 2 COLOMBIA. GOBIERNO NACIONAL. Numeral 2, artículo 11 del Decreto 1736 (22 de diciembre de 2020). “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Sociedades.”. Disponible en: https://www.suin-juriscol.gov.co/viewDocument.asp?id=30040272 3 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1702 de 2014, modificada por las leyes 1849 de 2017, 2010 de 2019 y 2197 de 2022. Por medio de la cual se expide el Código de Extinción de Dominio. Disponible en http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1708_2014.html podrá decretar medidas cautelares antes de la demanda de extinción de dominio, en casos de evidente urgencia o cuando existan serios motivos fundados que permitan considerar la medida como indispensable y necesaria para cumplir con alguno de los fines descritos en el artículo 87 de la presente ley. Estas medidas cautelares no podrán extenderse por más de seis (6) meses, término dentro del cual el Fiscal deberá definir si la acción debe archivarse o si por el contrario resulta procedente presentar demanda de extinción de dominio ante el juez de conocimiento. ARTÍCULO 90. COMPETENCIA Y REGLAMENTACIÓN. El Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado (Frisco) es una cuenta especial sin personería jurídica administrada por la Sociedad de Activos Especiales S.A.S. (SAE), sociedad de economía mixta del orden nacional autorizada por la ley, de naturaleza única y sometida al régimen del derecho privado, de acuerdo con las políticas trazadas por el Consejo Nacional de Estupefacientes o su equivalente, con el objetivo de fortalecer el sector justicia, la inversión social, la política de drogas, el desarrollo rural, la atención y reparación a víctimas de actividades ilícitas, y todo aquello que sea necesario para tal finalidad. De igual forma, el Presidente de la República expedirá, dentro de los doce (12) meses siguientes a la entrada en vigencia de este Código, el reglamento para la administración de los bienes. Dicho reglamento deberá tener en cuenta las normas previstas en este título. (…) ARTÍCULO 99. DEPÓSITO PROVISIONAL. Es una forma de administración de bienes afectados con medidas cautelares o sobre los cuales se haya declarado la extinción de dominio, ya sean muebles e inmuebles, sociedades, personas jurídicas, establecimientos de comercio o unidades de explotación económica, en virtud del cual se designa una persona natural o jurídica que reúna las condiciones de idoneidad necesarias para que las administre, cuide, mantenga, custodie y procure que continúen siendo productivas y generadores de empleo. El administrador designará mediante resolución al depositario provisional, según la naturaleza del bien, persona jurídica, sociedad, establecimiento o unidad de explotación económica, siguiendo los procedimientos, fijando los derechos y obligaciones, los topes de honorarios y las garantías que se señalen en el reglamento emitido por el Presidente de la República, pudiendo relevarlos cuando la adecuada administración de los bienes lo exija. El administrador comunicará a las autoridades encargadas de llevar registro de los bienes su decisión sobre el depositario provisional, así como las que la modifiquen, ratifiquen, adicionen o revoquen. PARÁGRAFO. El depositario provisional designado para la administración de sociedades deberá cumplir las obligaciones contenidas en los artículos 193 del Código de Comercio y 23 de la Ley 222 de 1995, como administrador de la sociedad. Al depositario provisional se aplicará la responsabilidad que en los artículos 24 y 25 de la Ley 222 de 1995 se señalan para los administradores por sus actuaciones. ARTÍCULO 100. EXTENSIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR. La medida cautelar sobre acciones, cuotas, partes o derechos de una sociedad o persona jurídica, comprende también sus dividendos, intereses, frutos, rendimientos y demás beneficios o utilidades que genere. Cuando la medida cautelar recaiga sobre el 100% de las acciones, cuotas, partes o derechos de una sociedad o persona jurídica, o sobre un porcentaje de participación accionaria que confiera el control de la sociedad, ella se extenderá a todos los activos que conformen el patrimonio de la sociedad y a los ingresos y utilidades operacionales o ingresos netos de los establecimientos de comercio o unidades productivas que posea. La dirección, administración y representación de la sociedad o persona jurídica será ejercida por el administrador del Frisco o por quién este designe como depositario provisional. PARÁGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 45 de la Ley 1955 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> La extensión de la medida cautelar a que se refiere este artículo aplica aunque los bienes no hayan sido plenamente individualizados por la Fiscalía General de la Nación. Los efectos de este artículo aplicarán a los procesos iniciados antes de la entrada en vigencia de la presente Ley. En consecuencia, el administrador del FRISCO estará habilitado para solicitar a las autoridades con funciones de registro, la inscripción de las medidas cautelares a los bienes donde opere el fenómeno, siempre que la medida cautelar recaiga en el 100% de la participación accionaria.” Como se puede apreciar de los artículos transcritos, siempre que se profiera una medida cautelar de embargo sobre un establecimiento de comercio de una compañía, por parte de la Fiscalía General de la Nación en desarrollo de un proceso de extinción de dominio y mientras dicho proceso no haya sido decidido de fondo, la sociedad continúa en ejercicio pleno de su capacidad jurídica, mantiene su personería jurídica y continúa en el desarrollo de su objeto social. Por tales razones, la simple orden de embargo de los bienes de la persona jurídica, como pueden serlo sus establecimientos de comercio, carece de efecto para retirar a la sociedad del censo electoral de la cámara de comercio respectiva o para que pierda su condición de afiliada a la cámara de comercio. La sociedad se mantiene vigente en el censo, mantiene el derecho a estar afiliada mientras no tenga lugar alguna de las causales de exclusión, en los términos de los artículos 13 y 14 de la Ley 1727 de 2014, a saber: “ARTÍCULO 13. CONDICIONES PARA SER AFILIADO. Para ser afiliado o conservar esta calidad, las personas naturales o jurídicas deberán acreditar que no se encuentran incursas en cualquiera de las siguientes circunstancias: 1. Haber sido sancionadas en procesos de responsabilidad disciplinaria con destitución o inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas; 2. Haber sido condenadas penalmente por delitos dolosos; 3. Haber sido condenadas en procesos de responsabilidad fiscal; 4. Haber sido excluidas o suspendidas del ejercicio profesional del comercio o de su actividad profesional; 5. Estar incluidas en listas inhibitorias por lavado de activos o financiación del terrorismo y cualquier actividad ilícita. Las Cámaras de Comercio deberán abstenerse de afiliar o deberán cancelar la afiliación de la persona natural o jurídica, cuando conozcan que no cumple o ha dejado de cumplir alguno de los requisitos establecidos en el presente artículo. En caso de que el representante legal del afiliado no cumpla o deje de cumplir los requisitos, la Cámara de Comercio lo requerirá para que subsane la causal, en un término no superior a dos (2) meses, so pena de proceder a la desafiliación. ARTÍCULO 14. PÉRDIDA DE LA CALIDAD DE AFILIADO. La calidad de afiliado se perderá por cualquiera de las siguientes causales: 1. Solicitud escrita del afiliado. 2. Por no pagar oportunamente la cuota de afiliación o su renovación. 3. Por la pérdida de la calidad de comerciante. 4. Por incumplimiento de cualquiera de los requisitos y deberes establecidos para conservar la calidad de afiliado. 5. Por encontrarse en proceso de liquidación. 6. Por cambio de domicilio principal a otra jurisdicción. 7. Por orden de autoridad competente. La desafiliación no conlleva la cancelación de la matrícula mercantil ni la devolución de a cuota de afiliación.” La simple lectura de las causales indicadas, permite inferir que la medida cautelar ordenada en un proceso de extinción de dominio, no constituye causal para que la sociedad persona jurídica pierda la condición de afiliada a la cámara de comercio. Se trata de una medida provisional que no define la situación jurídica de la sociedad, ni de sus bienes, pues si recae sobre un establecimiento de comercio, las participaciones sociales quedan libres y la sociedad puede seguir siendo administrada por sus representantes legales naturales. Solo cuando, por ejemplo, el juez de conocimiento dicte sentencia y llegare a ordenar la liquidación de la sociedad, habría lugar a establecer la causal de pérdida de condición de afiliada porque entonces se configura la causal consistente en encontrarse en proceso de liquidación. Adicionalmente, deben tenerse presentes las instrucciones impartidas a las cámaras de comercio por esta Superintendencia mediante Circular Externa 100- 000002 de 2022,4 cuyos apartes pertinentes se transcriben: “2.1.4.1. Verificación del cumplimiento de los requisitos para ser afiliado. La verificación de los requisitos y las condiciones exigidas a los comerciantes para afiliarse a las cámaras de comercio no podrán ser discriminatorias. Las cámaras de comercio revisarán que los comerciantes que soliciten la afiliación hayan cumplido ininterrumpidamente con las obligaciones legales exigidas para ser comerciante mínimo dos (2) años antes a la presentación de su solicitud, dentro de lo cual también se tendrá en cuenta: 4 COLOMBIA. Superintendencia de Sociedades. Circular Externa 100-000002 del 25 de abril de 2022. Visible en https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_circulares/Circular_Externa_100-000002_de_25_de_abril_de_2022.pdf - Para la inscripción de libros, verificarán que hayan cumplido de manera permanente con la obligación de inscribir: (i) los libros de actas de asamblea de accionistas o de junta de socios y (ii) los libros de registro de accionistas o socios, según el caso. Las empresas unipersonales deberán inscribir el libro de actas y no deberán inscribir el libro de registro de accionistas y socios. En el caso de sociedades nacionales afiliadas que tengan matriculadas sucursales fuera de su jurisdicción, la cámara de comercio donde se encuentra matriculada la sucursal, verificará que la sociedad haya cumplido permanentemente con su obligación de inscripción de libros en la cámara de su domicilio principal. Cuando el afiliado persona jurídica haya efectuado el traslado de domicilio, la cámara de comercio deberá requerir a la cámara de comercio de origen con el fin de verificar el cumplimiento del deber de inscripción de libros. Las personas naturales no deberán inscribir libros en la cámara de comercio, pero se verificará que hayan cumplido con las obligaciones derivadas de la calidad de comerciante de manera permanente. - Para la renovación de la matricula mercantil, revisarán que el solicitante o afiliado haya efectuado la renovación de sus establecimientos de comercio, sucursales y agencias, incluidos los que estén en otra jurisdicción, dentro de los términos establecidos en la ley. Respecto de cambios de domicilio de los afiliados, las cámaras de comercio realizarán la verificación con fundamento en que la continuidad que se exige en la ley no se pierde cuando hay cambio de domicilio, siempre y cuando se realice la solicitud de afiliación en la nueva cámara de comercio dentro de los tres (3) meses siguientes a la inscripción del cambio de domicilio en la cámara de comercio de origen. La continuidad que se exige en la ley, tampoco se pierde cuando hay traslado de jurisdicción por mandato legal. En este caso, la cámara de comercio que adquiere competencia deberá afiliar a las sociedades trasladadas que ya eran afiliadas en la otra cámara de comercio sin costo y sin necesidad de una nueva solicitud de afiliación. La cámara de comercio deberá informar al interesado sobre esta situación en los términos de ley. Cuando se inscriba la escisión de una sociedad y la escindente sea afiliada, esa calidad de afiliado no se le transferirá a la sociedad escindida, ni tampoco los dos (2) años de antigüedad. Cuando se inscriba una fusión por absorción y la absorbida se encontraba afiliada, esa calidad de afiliado no se le transferirá a la sociedad absorbente, ni tampoco los dos (2) años de antigüedad. 2.1.4.2. Depuración de la base de datos de afiliados y censo electoral. Las cámaras de comercio deberán depurar la base de datos de afiliados por lo menos una (1) vez al año. La depuración de la base de afiliados para determinar el censo electoral se hará a más tardar el último día hábil del mes de octubre del año de las elecciones. Una vez revisada la base de datos de afiliados, la cámara de comercio publicará el censo electoral definitivo en su página web o en cualquier otro medio masivo de comunicación. La depuración del censo electoral será responsabilidad exclusiva de las cámaras de comercio, sin que pueda exonerarse de la misma, por haber contratado con un tercero la verificación de los datos que se requieren para esta depuración. 2.1.4.3. Desafiliación de los comerciantes. En todos los casos en que se depure el censo electoral o la base de datos de afiliados, la cámara de comercio a través del Comité de Afiliación desafiliará a los comerciantes que se encuentren en cualquier causal que justifique la pérdida de esta condición y lo comunicará a los afectados.” De conformidad con lo expuesto, se responde de manera cabal la consulta y se recuerda que en la Página WEB de ésta entidad puede consultar directamente la normatividad, la Circular Básica Jurídica, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la herramienta tecnológica Tesauro, entre otros.