CESIÓN DE CUOTAS – INCISO 2 DEL ARTÍCULO 362 DEL CÓDIGO DE COMERCIO.

OFICIO 220-024864 DE 11 DE MARZO DE 2008 REF.: CESIÓN DE CUOTAS – INCISO 2 DEL ARTÍCULO 362 DEL CÓDIGO DE COMERCIO. Me refiero al escrito radicado en este Despacho con el número 2008-01-024319, por medio del cual la Superintendencia de Industria y Comercio en cumplimiento del artículo 33 del Código Contencioso Administrativo, remite copia de su escrito por el cual eleva una consulta en los siguientes términos: “El inciso 2° del artículo 362 deI código de Comercio establece: “La Cesión de cuotas implicará una reforma estatutaria. La correspondiente escritura pública será otorgada por el representante legal de la compañía, el cedente y el cesionario”. CONSULTA: ¿ES POSIBLE QUE EL REPRESENTANTE LEGAL DE LA SOCIEDAD PROCEDA RATIFICAR MEDIANTE ESCRITURA PÚBLICA, CUANDO EL CEDENTE Y EL CESIONARIO OTORGARON LA CORRESPONDIENTE A LA CESIÓN DE LAS CUOTAS DE LA SOCIEDAD LIMITADA, PERO SIN LA COMPARECENCIA NI LA FIRMA DEL REPRESENTANTE LEGAL DE LA MISMA? Es importante aclarar que dicha escritura pública de cesión de cuotas no ha sido registrada en la respectiva Cámara de Comercio. Solicito que para el estudio de esta consulta se tengan en cuenta las siguientes notas que considero pertinentes: Se ha cumplido el requisito establecido en el artículo 363 del código de comercio, en cuanto al derecho de preferencia, lo cual quedó estipulado en la respectiva Acta de la Junta general de Socios. Si bien es cierto que la norma establece que, para suscribir la escritura pública de cesión de cuotas, debe comparecer el representante legal de la sociedad; esto debe considerarse en virtud no al contrato mediante el cual el cedente y el cesionario manifiestan la autonomía de su voluntad al transferir dichas cuotas, sino al hecho de que como lo estable el artículo 362 del comercio, esta cesión de cuotas “implicará “una reforma estatutaria. Estos actos no deben confundirse entones como uno solo, sino, entenderse separadamente, pues es autónomo el contrato de cesión de las cuotas de interés social el cual genera una reforma estatutaria consistente en la salida de un socio y el ingreso de otro a la sociedad limitada. A la luz del inciso 2° del artículo 898 del Código de Comercio, podría considerarse la inexistencia del negocio jurídico, no por falta de alguno de sus elementos esenciales, sino por haberse celebrado sin una de las solemnidades sustanciales exigidas para su formación, que para este caso sería la comparecencia del representante legal de la sociedad limitada. Igualmente el inciso 1° deI referido artículo, contempla la posibilidad de subsanar el asunto en comento, pues reza: “La ratificación expresa de las partes, dando cumplimiento a las solemnidades pertinentes perfeccionará el acto inexistente en la fecha de tal ratificación, sin perjuicio de terceros de buena fe exenta de culpa”. Sobre el particular, me permito manifestarle que, en aras de absolver su consulta, es necesario traer a colación el artículo 362 del Código de Comercio: “Los socios tendrán derecho a ceder sus cuotas. Cualquier estipulación que impida este derecho, se tendrá por no escrita. La cesión de cuotas implicará una reforma estatutaria. La correspondiente escritura pública será otorgada por el representante legal de la compañía, el cedente y el cesionario” (Resaltado fuera de texto). Como puede observarse, el citado artículo pone de manifiesto que la única manera de llevar a cabo una cesión de cuotas, es mediante una reforma estatutaria, la cual, de acuerdo con lo previsto en el artículo 360 ibídem, debe ser aprobada por la junta de socios con el voto favorable de un número plural de asociados que representante, cuando menos, el 70% del capital social, salvo que estatutariamente se haya estipulado una mayoría superior. Lo anterior quiere decir, que la cesión de cuotas, deberá ser aprobada con la mayoría consagrada para tales fines, siendo necesario según los términos del artículo 363, agotar previamente el derecho de preferencia, en el evento que este se encontrare consagrado en los estatutos del ente societario. Cumplido lo anterior, conforme lo previsto en el inciso segundo del ya citado artículo 362, es necesario correr la escritura pública en los términos allí establecidos, requisito éste que de acuerdo con lo expresado en la consulta no se cumplió, como quiera que se omitió la firma del representante legal, desconociendo una norma de carácter imperativo. Ahora, en cuanto al requisito previsto en el artículo 363 del Código de Comercio, alusivo al derecho de preferencia, manifiesta el peticionario al formular la pregunta, que en efecto a éste sí se le dio cumplimiento, tal y como obra en el acta correspondiente, observando que en el acto de la solemnización de la cesión de cuotas se omitió la firma del representante legal, lo cual, aduce, podría conllevar a “…la inexistencia del negocio jurídico, no por falta de alguno de sus elementos esenciales, sino por haberse celebrado sin una de las solemnidades sustanciales exigidas para su formación, que para este caso sería la comparecencia del representante legal de la sociedad limitada…”, advirtiendo que el artículo 898 del Estatuto Mercantil, contempla la posibilidad de subsanar el asunto en comento, pues reza: “La ratificación expresa de las partes, dando cumplimiento a las solemnidades pertinentes perfeccionará el acto inexistente en la fecha de tal ratificación, sin perjuicio de terceros de buena fe exenta de culpa”. Contrario a lo expresado por el peticionario, el Despacho considera que siendo el artículo 362 del Código en cita una norma de carácter imperativo, su desconocimiento conlleva una nulidad absoluta, como puede observarse del tenor literal del artículo 899 del Código de Comercio, al disponer: ”Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos: -1) Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa…”, No obstante, la nulidad absoluta, por mandato expreso del artículo 1742 del Código Civil puede sanearse por la ratificación de las partes cuando ésta no es generada por objeto y causa ilícitos y en ambos casos, por prescripción extraordinaria, es decir, exista o no objeto o causa ilícitos. La Corte Constitucional, en sentencia C-597 de 1998, al pronunciarse sobre una demanda de inconstitucionalidad contra artículo 1742 parcial del Código Civil, subrogado por el artículo 2 de la Ley 50 de 1936, expresó. “(…) 6. La disposición acusada El artículo 1742 del Código Civil, parcialmente demandado, además de señalar los sujetos que pueden pedir la declaración de nulidad absoluta y facultar al juez para hacerlo de oficio cuando ésta sea manifiesta, establece en la parte final: "Cuando no sea generada (la nulidad absoluta) por objeto o causa ilícitos ésta podrá ser saneada por ratificación y en todo caso por prescripción extraordinaria", siendo la expresión subrayada la acusada, porque en criterio de la actora la causa ilícita no puede ser saneada nunca, por atentar contra la moral social. En primer término, es preciso aclarar a quien interviene en nombre del Ministerio de Justicia y del Derecho, que la norma objeto de demanda no prohíbe el saneamiento de la nulidad absoluta cuando ésta es generada por objeto o causa ilícita. Por el contrario, mediante la expresión acusada se autoriza su saneamiento siempre y cuando haya transcurrido un período determinado, que el legislador ha fijado en 20 años (ley 50/1936). En efecto: según el precepto acusado cuando la nulidad absoluta no es producida por objeto o causa ilícitos puede sanearse por ratificación de las partes "y en todo caso por prescripción extraordinaria". La expresión "y en todo caso" se refiere no sólo a las nulidades producidas por causas diferentes a objeto o causa ilícitos sino también a las generadas por éstos; pues si el legislador hubiere querido excluir del saneamiento los actos o contratos cuyo objeto o causa es ilícito, bien hubiera podido omitir dicha frase y decir expresamente "y por prescripción extintiva", pero ello no ocurrió así. El Código Civil define la prescripción de la siguiente manera: "La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales. Se prescribe una acción o derecho cuando se extingue por la prescripción". (art. 2512 C.C.). La prescripción puede ser adquisitiva, liberatoria o extintiva de derechos y acciones. En el presente caso la Corte sólo se referirá a la extintiva de la acción de nulidad absoluta, por ser ésta la de interés para resolver la demanda. No sin antes recordar que "La prescripción que extingue las acciones o derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones. Se cuenta ese tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible." (art. 2535 C.C.) En este orden de ideas, la prescripción contenida en la norma acusada es la extintiva de la acción de nulidad absoluta, es decir, que, transcurrido el plazo de 20 años, las personas a quienes el legislador les concedía facultad para incoarla ya no podrán hacerlo, ni el juez decretarla de oficio, pues ha precluido el término para ello y, por consiguiente, el acto que contenía el vicio queda purgado, esto es, saneado por ese aspecto. (…) Luego en el entendido de que la situación esbozada por el peticionario adolece de nulidad absoluta, la misma por disposición legal es susceptible de ser ratificada por las partes. Finalmente, en orden a informarse sobre los temas societarios, se le sugiere consultar la página de Internet de la Entidad (www.supersociedades.gov.co) o los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos publicados por la Entidad. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.