EFECTOS DE LA FUSIÓN.

OFICIO 220-206135 DEL 10 DE DICIEMBRE DE 2018 REF: EFECTOS DE LA FUSIÓN. Me remito a su comunicación radicada bajo el número 2018-01-465234 de 25/10/2018, mediante la cual formula una consulta sobre el tema de la referencia, concretamente, si por efectos de la fusión entre dos compañías y teniendo en cuenta que la sociedad absorbente adquiere todos los derechos y obligaciones de la compañía disuelta y absorbida, se transmite a la sociedad absorbente la calificación de usuario operador ante Zona Franca con que cuenta la sociedad absorbida. Sobre el particular se debe señalar que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia con fundamento en los Artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, mas no en relación con una sociedad o situación en particular, razón por la cual sus respuestas en esta instancia no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la entidad. De acuerdo con lo descrito, es pertinente efectuar las siguientes consideraciones jurídicas: En el marco de la legislación mercantil la figura jurídica de la fusión, es una reforma estatutaria, que implica la consolidación patrimonial de una compañía en otra, es principalmente una forma de reorganización empresarial, mediante la cual se genera una concentración de fuerzas económicas, que conlleva a la extinción de una o más compañías y la integración patrimonial (asociativa) de dichas compañías en una ya existente o en una nueva. Sobre la base de que el artículo 172 del Código de Comercio indica que habrá fusión cuando una o más sociedades se disuelvan sin liquidarse, para ser absorbidas por otra para crear una nueva, es necesario tener en cuenta los efectos derivados de la concentración de fuerzas que se producen, a saber: la transferencia patrimonial en bloque, la extinción de las sociedades fusionadas, la 2/4 integración de los socios de las sociedades absorbidas y el traslado de las obligación anteriores. En palabra del profesor Reyes Villamizar, la fusión se puede tomar en un sentido económico o jurídico, el económico implica cualquier forma de concentración empresarial como la compra de activos y pasivos, el jurídico significa la unión entre sociedades de manera que solo subsiste una persona jurídica que absorbe los patrimonios de las otras sociedades participantes1. 1 REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario. Tomo II. 3ª Edición. Editorial TEMIS S.A., 2017. 109 p. ISBN 978- 958-35-1145-5. 2 Superintendencia de Sociedades. Oficio No. 220-09723 (20 de mayo de 2016). Efectos de la fusión por absorción. Tomado el: 22 de noviembre de 2018. Disponible en: https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO%20220- 090723.pdf#search=efectos%20fusi%C3%B3n. Entre otros aspectos, la doctrina de esta Superintendencia que se ha ocupado en extenso sobre el tema ha precisado entre otros: "(…) Afirmamos que la fusión supone una transmisión in universum ius del patrimonio de todas las sociedades fusionadas a favor de la nueva sociedad o de la absorbente. Al transmitir en bloque su patrimonio las sociedades transmitentes se extinguen, y al extinguirse se opera una sucesión universal a favor de la absorbente o de la nueva. Los nexos obligacionales, los derechos reales, los derechos sobre bienes inmateriales, etc., se transmiten subsumidos en ese bloque patrimonial que constituye una unidad jurídica. Pero esa unidad de derecho continúa siendo idéntica a sí misma, inalterada; únicamente ha cambiado su titular jurídico. El poder de disposición ha pasado de una sociedad a otra, eso es todo” (Oficio 220-10481 del 3 de marzo de 2001) “(…) Por lo tanto al operarse la transmisión patrimonial como consecuencia de la fusión, la sociedad absorbente adquiere la totalidad de derechos y obligaciones de la sociedad absorbida, es su única causa jurídica, es su justo título.(…)¨.2 Ahora, sin perjuicio de las conclusiones que surgen disposiciones generales que contempla el Código de Comercio, para los fines de las inquietudes planteadas, es preciso remitirse a las disposiciones de carácter especial, determinadas en el Decreto 2147 de 2016 por el cual se reexpiden las normas para el reconocimiento y funcionamiento de las Zonas Francas en Colombia. Así las cosas, se tiene que el artículo 4 del mencionado Decreto 2147 de 2016 establece que el usuario operador es la persona jurídica autorizada para dirigir, administrar, supervisar, promocionar y desarrollar una o varias zonas francas, así como para calificar a sus usuarios. En desarrollo de lo anterior, el usuario operador vigilará y controlará las mercancías bajo control aduanero y autorizará https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO%20220-090723.pdf#search=efectos%20fusi%C3%B3n https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO%20220-090723.pdf#search=efectos%20fusi%C3%B3n 3/4 las operaciones de ingreso y salida de las mismas, sin perjuicio del cumplimiento de lo establecido en la regulación aduanera. Igualmente, el artículo 25 ibídem, determina que la solicitud de declaratoria de existencia de una zona franca deberá presentarse por escrito ante el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo por parte de la persona jurídica que pretenda ser el usuario operador, o por el único usuario industrial de la zona franca o por el usuario administrador, según la clase de zona franca de que se trate, cumpliendo con los requisitos señalados en el presente decreto. El usuario operador deberá dedicarse exclusivamente a las actividades propias de dichos usuarios y tendrá los tratamientos especiales y beneficios tributarios una vez sea autorizado como tal.(subrayado nuestro). Se tiene en cuenta también que la jurisprudencia constitucional, frente a la prevalencia de la normativa especial, ha señalado ¨(…) Con el objeto de contribuir a la solución de las contradicciones o antinomias que puedan presentarse entre las diferentes normas legales, las leyes 57 y 153 de 1887 fijaron diversos principios de interpretación de la ley. Entre los principios contemplados se encuentra el de que cuando en los códigos adoptados se hallen disposiciones incompatibles entre sí "la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general"3. 3 Colombia. Corte Constitucional. Sentencia C-078 (20 de febrero de 1997). M.P: Doctor Eduardo Cifuentes Muñoz. 1997. Tomada el 20 de noviembre de 2018. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1997/C-078-97.htm. En este orden de ideas se observa que, si bien es cierto la autorización para ser usuario operador de Zona Franca, es otorgada por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo en los términos del Decreto 2147 de 2016, quien para ese efecto verifica el cumplimiento de los requisitos taxativos que la mencionada norma exige respecto de la persona jurídica respectiva, esta norma no prohíbe que una vez obtenida la autorización pueda ser transferida por el titular mediante un proceso de integración como la fusión, ni establece para ese fin, ningún tipo de condición o limitación expresa. De ahí que, si como consecuencia connatural de la fusión, la sociedad absorbente asume para todos efectos la posición jurídica de la compañía absorbida, y en cabeza suya se radica la titularidad de todos los derechos, prerrogativas y obligaciones de la sociedad absorbida, es dable entender en concepto de este Despacho, que también la calificación de usuario operador ante Zona Franca con que cuente la sociedad absorbida es susceptible de ser transmitida por virtud de la fusión, en la medida que no existe disposición legal de carácter especial que lo impida. http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1997/C-078-97.htm 4/4 En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos previstos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no sin antes advertir que en la Página WEB de ésta entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros.