INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES RESPECTO DE LOS MIEMBROS DE LA JUNTA DIRECTIVA EN LAS SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA.

OFICIO 220-019155 DEL 26 DE MARZO DE 2012 ASUNTO: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES RESPECTO DE LOS MIEMBROS DE LA JUNTA DIRECTIVA EN LAS SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA. En atención a su escrito radicado bajo el No. 2012-01-021765 mediante el cual solicita información sobre la doctrina de esta Entidad en torno al régimen de inhabilidades que aplica tratándose de los miembros de junta directiva de las sociedades de economía mixta, me permito a continuación transcribir los apartes pertinentes del Oficio 220-74263 del 30 de diciembre de 2000 que expresan el criterio vigente de esta Superintendencia en torno al tema, no sin antes advertir que en la P WEB www.supersociedades.gov.co así como en biblioteca de la Entidad puede consultar directamente los diferentes pronunciamientos que misma emite sobre las materias de su competencia. “… vale precisar que Ley 489 de 1.998, por la cual se dictaron normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expidieron las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política, define en su artículo 97 inciso primero las sociedades de economía mixta en los siguientes términos: "Las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley. (...) Los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa (90%) del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del Estado. Como se puede observar del contexto de la norma, cuando el aporte de la Nación es inferior al 90% del capital social, la sociedad queda sometida a las reglas del derecho privado salvo las excepciones consagradas en la ley. Y, cuando este porcentaje es igual o supera el 90% del capital social, su régimen será el de las empresas industriales y comerciales del Estado. Así se tiene que las inhabilidades respecto de los representantes legales y miembros de consejos y juntas directivas está contemplada únicamente respecto de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta http://www.supersociedades.gov.co/ en los casos en los cuales la Nación o sus entidades posean el noventa por ciento (90%) o más de su capital social y de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, los cuales están sujetos al régimen de inhabilidades e incompatibilidades y responsabilidades previstas en el Decreto 128 de 1976 y demás normas que lo modifiquen o adiciones, tal y como puede observarse del contexto del artículo 102 de la citada ley. En ese orden de ideas, se colige, que si las normas especiales para las sociedades de economía mixta con aporte de la Nación inferior al 90% del capital social, no prevén inhabilidad alguna respecto de sus miembros de junta directiva, dichas sociedades se regirán por las reglas del derecho privado salvo las excepciones consagradas en la ley. Luego, para determinar las inhabilidades de los miembros de la junta directiva en una sociedad de economía mixta, cuya participación de la Nación sea inferior al 90% del capital social, habrá de estarse, para el efecto, a lo dispuesto en el Código de Comercio y en los estatutos de la sociedad. Así por ejemplo advierte que, en materia de incompatibilidades y prohibiciones para los miembros de la junta directiva, el Código de Comercio señala algunas, Vr. Gr. Los artículos, 202, el cual establece que, tratándose de sociedades por acciones ninguna persona podrá ser designada, ni ejercer en forma simultánea, un cargo directivo en más de cinco juntas; por su parte el 435 dispone, que no podrá haber en las juntas directivas, una mayoría cualquiera formada por personas ligadas entre sí por matrimonio, o por parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o primero civil, excepto en las sociedades conocidas como de familia. Para el mismo fin es preciso tener en cuenta las disposiciones consagradas en el artículo 23 de la Ley 222 de 1.995 que modifica el Código de Comercio y establece una serie de deberes a los administradores, entre ellos, por ejemplo, abstenerse de utilizar indebidamente la información privilegiada, abstenerse de participar, por sí, o por interpuesta persona en interés personal o de terceros en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas.” Ahora bien, en la ley que autoriza la creación podrán señalarse las condiciones en que la entidad participará en la sociedad, incluida la forma de integración de la junta directiva; en consecuencia, si la ley ha establecido que la entidad pública hará parte de la junta directiva, será este mandato la que obligue a la inclusión en el órgano de administración, con la consecuente exclusión de restricción determinada en la ley para el número de juntas directivas en las que puede participar. En todo caso, la autoridad administrativa deberá garantizar que quien sea designado para obrar en nombre de la autoridad administrativa, disponga del tiempo necesario para atender los requerimientos que como administrador le son predicables. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, advirtiendo que el alcance del concepto transcrito es el previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.