SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA

ASUNTO: SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA. Me refiero a su comunicación radicada con el número 2013-01-157357, mediante la cual, invocando su calidad de representante legal en el país de una firma consultora extranjera, solicita un pronunciamiento de este Despacho respecto de la obligación que le asistiría a la misma de establecer una sucursal en el país para poder presentarse en un proceso de concurso de méritos abierto, convocado por una entidad pública del país. A ese propósito pone de presente que la entidad referida aduce que por el hecho de que esa firma esté ejecutando un contrato de consultoría, específicamente de interventoría, ya desarrolla un trabajo permanente en Colombia y por ello para cumplir con lo establecido en el pliego de condiciones, debe acreditar la constitución de una sucursal en los términos de los artículos 471 y 474 del C. de Cio. Tales trabajos según afirma la entidad, corresponden a prestación de servicios de consultoría. Previa exposición de las razones por las que a su juicio no son aceptables la exigencia contenida en los respectivos pliegos, ni por ende el condicionamiento de su participación en el concurso, solicita que esta Superintendencia le responda primero, si la doctrina expresada en los conceptos de que tratan los Oficios 220- 46798, de agosto 262005 04409 de marzo 2878 y, 220-30783 junio 298 mantienen su vigencia y segundo, si su apreciación en cuanto a la inviabilidad de dicha exigencia es correcta. En cuanto a lo primero, basta decir que a la fecha no han variado las consideraciones de orden legal que le sirven de sustento a las conclusiones expuestas en los conceptos citados, por lo cual éstos en efecto responden al criterio vigente de la Entidad sobre los distintos aspectos relacionados con el tema de las sociedades extranjeras a la luz de la legislación mercantil, en particular de las disposiciones previstas en los artículos 469 y ss del Código de Comercio. Frente a lo segundo es importante advertir que de acuerdo con el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo, los conceptos emitidos por esta Oficina en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, expresan una opinión general o un punto de vista sobre las materias a cargo de la Entidad, que no se dirige a solucionar o definir situaciones de carácter individual o concreto, ni comporta el análisis de actuaciones particulares, menos referidas a la contratación de entidades estatales que son de su exclusivo resorte, razón por la cual su respuesta no tiene carácter vinculante ni compromete la responsabilidad de la Entidad. Bajo esa consideración entiende el Despacho que el motivo de discrepancia estriba en que para efectos del concurso abierto, la entidad pública convocante califica el contrato de consultoría, en palabras suyas, el contrato de interventoría que esa firma extranjera viene desarrollando en Colombia, como un contrato de prestación de servicios que a la luz del numeral 2, artículo 474 del Código citado, estaría catalogado como actividad permanente para los fines del artículo 471 ibídem y en esa medida estaría obligada a incorporar una sucursal en el territorio nacional. Para determinar los alcances del contrato invocado es preciso remitirse a las disposiciones que consagra la legislación administrativa en Colombia. El artículo 32 de la Ley 80 de 1993 seala: De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: 1. Contrato de Obra Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago. En los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación o concurso públicos, la interventoría deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, quien responderá por los hechos y omisiones que le fueren imputables en los términos previstos en el artículo 53 del presente estatuto. 2. Contrato de consultoría Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión. Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseos, planos, anteproyectos y proyectos. Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato. 3. Contrato de prestación de servicios Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Ahora bien, el parágrafo del artículo 54 del Decreto Nacional 2474 de 2008 sealó: Por labores de asesoría, y de asesoría técnica de coordinación, control y supervisión a que se refiere el numeral 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 entiéndase las llevadas a cabo con ocasión de la construcción, el mantenimiento y la administración de construcciones de edificios y viviendas de toda índole, de puentes, presas, muelles, canales, puertos, carreteras, vías urbanas y rurales, aeropuertos, ferrocarriles, teleféricos, acueductos, alcantarillados, riegos, drenajes y pavimentos oleoductos, gasoductos, poliductos, líneas de conducción y transporte de hidrocarburos líneas de transmisión eléctrica, y en general todas aquellas actividades relacionadas con la ingeniería a que se refiere el artículo 2 de la Ley 842 de 2003. Lo anterior, sin perjuicio de que la entidad pueda realizar contratos de prestación de servicios profesionales para apoyar la labor de supervisión de los contratos que le es propia, siempre que las actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, de conformidad con lo previsto en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Negrilla fuera de texto. Por su parte, el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011 indica que: Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda. La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos Negrilla fuera de texto. El artículo 84 ídem sobre las facultades y deberes de los supervisores y los interventores seala: La supervisión e interventoría contractual implica el seguimiento al ejercicio del cumplimiento obligacional por la entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del contratista. Los interventores y supervisores están facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y serán responsables por mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente Negrilla fuera de texto. De lo expuesto de advierte que los contratos de prestación de servicios más que un tipo contractual excluyente, constituyen por decirlo de una manera didáctica el género de una modalidad de vinculación de particulares en calidad de contratistas, desprovista de los elementos constitutivos de la relación laboral, mediante la cual se procura la consecución de servicios para el Estado, atendiendo que la suscripción de los mismos debe responder a las necesidades de la administración, como a la imposibilidad de ésta para atenderla con el su personal respectivo. En tal virtud, para los fines de la inquietud que se plantea se tiene que la variedad de contratos de la modalidad referida puede ser tan amplia, como la diversidad de actividades que en materia de administración o funcionamiento deban desarrollar las entidades contratantes en orden a alcanzar los fines estatales que les corresponda, lo que en concepto de este Despacho impide una clasificación taxativa que por ejemplo excluya la posibilidad de celebrar un contrato de esa índole, para la prestación de servicios de consultoría si llegara a ser del caso o que por el contrario lo condicione al mismo. Luego si el contrato en sí mismo constituye un vehículo, a través del cual se procura alcanzar un objetivo necesario para la administración, mal podría decirse que el solo hecho de intervenir como contratista en la prestación de servicios, comporte por sí mismo la realización de una actividad permanente o que por ese hecho, no lo sea, sin atender otras consideraciones que determinen para una sociedad extranjera la obligación de establecer una sucursal en el territorio colombiano. Como es sabido este Despacho ha expresado su criterio entorno al tema, entre otros en los conceptos que su solicitud menciona y adicionalmente, en el Oficio 220- 39105 del 7 de junio de 2000, cuyo texto puede consultar en la P. WEB. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida con los alcances que seala el artículo 28 del C.C.A.