Falta De Competencia De Esta Oficina Para Definir La Validez De Reformas Estatutarias Consistentes Inclusión De Causales De Exclusión Y Transformación A Sas

REF: FALTA DE COMPETENCIA DE ESTA OFICINA PARA DEFINIR LA VALIDEZ DE REFORMAS ESTATUTARIAS CONSISTENTES INCLUSIÓN DE CAUSALES DE EXCLUSIÓN Y TRANSFORMACIÓN A SAS Acuso recibo del escrito citado en la referencia, con el cual presenta consulta relativa a que esta oficina se pronuncie a cerca de la validez de la reforma de estatutos hecha dentro de una sociedad anónima consistente en la inclusión de causales de exclusión de accionistas, y excluidos algunos de los mismos, si es válida la conversión hecha al tipo societario SAS, en el siguiente contexto, así: El representante legal de una sociedad anónima conformada por cinco accionistas convocó a una asamblea extraordinaria de accionistas con la finalidad de someter a su consideración la reforma de estatutos sociales para incluir causales de exclusión de accionistas. A dicha reunión asistieron solo dos de los cinco accionistas, por lo que se tomó la decisión de reformar los estatutos con la decisión unánime de los accionistas presentes en la reunión que superan la mayoría simple establecida en la norma. Dicha acta se elevó a escritura pública y se registró en la cámara de comercio del domicilio social sin ninguna objeción. El representante legal convocó en debida forma los cinco accionistas para someter a su consideración la transformación societaria, lo cual no se llevó a cabo por falta de quorum, lo cual consta en un acta de asamblea. En la convocatoria inicial se incluyó la información atinente a la reunión de segunda convocatoria, en caso de que la primera no pudiere llevarse a cabo, conforme al artículo 429 del código de comercio. Luego de esto, se realizó la exclusión de dos accionistas por diversos motivos conforme a las causales de exclusión previamente incluidas en el contrato social, lo cual consta en acta. Con base en la citación a asamblea en la que se incluyó la convocatoria a reunión de segunda convocatoria, se celebró la asamblea de accionistas de la sociedad anónima con la presencia de los tres accionistas que seguían haciendo parte de tal sociedad, para proponer la transformación de dicha sociedad a una sociedad por acciones simplificada, como mecanismo para enervar la causal de disolución consistente en la reducción del número mínimo de accionistas de la sociedad anónima de cinco accionistas a tres. En dicha asamblea de segunda convocatoria, los tres accionistas aprobaron por unanimidad la transformación del tipo societario, de sociedad anónima a sociedad por acciones simplificada, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 429 del código en mención para enervar la causal de disolución en la que se encontraba la sociedad por la reducción del número mínimo de socios. En dicha reunión se contó con la presencia de los tres accionistas de la sociedad y se tomó la decisión unánime de transformar el tipo societario a una sociedad por acciones simplificada, lo cual no aumenta la responsabilidad de los accionistas según lo dispuesto en el artículo 169 del código de comercio. Así las cosas, es válida la reforma de estatutos consistente en la inclusión de causales de exclusión como un acto que surge de la autonomía privada de la voluntad de los accionistas presentes en la reunión conforme a las normas del código de comercio De otro lado, es válida la reforma de estatutos consistente en la transformación al tipo societario de la sas conforme a las normas del código de comercio y de la ley 1258 de 2008 Negrilla fuera de texto Antes de resolver lo propio debe reiterarse que la competencia de esta Entidad es eminentemente reglada y sus atribuciones se hayan enmarcadas en los términos del numeral 24 del artículo 189, en concordancia con los artículos 82, 83, 84, 85 y 86 de la Ley 222 de 1995, y Decreto 1023 de 2012. Así, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1023 de 2012, es función de la Oficina Jurídica de esta Entidad absolver las consultas formuladas por los organismos públicos y privados, así como por los usuarios y particulares sobre las materias a su cargo y en esa medida emite un concepto u opinión de carácter general que como tal no es vinculante ni compromete su responsabilidad. Las premisas jurídicas anotadas son bien importantes tenerlas en cuenta, en la medida en que esta Superintendencia a través de la consulta, no puede ni tiene la potestad Constitucional ni legal, de opinar, discutir, asesorar, sugerir, definir discutir, ni pronunciarse sobre circunstancias en los que se encuentran involucrados intereses particulares y orden concreto, tal y como se colige de los fundamentos facticos expuestos en la consulta Radicación 2019-01-00354365 del 01 de octubre de 2019, dado que sus pronunciamientos como se dijo son hechos por vía general y abstracta, sobre las materias propiamente regladas y no para definir situaciones concretas respecto de las cuales el ordenamiento legal ha establecido procedimientos especiales para resolverlas. Por lo cual, en el presente caso, por la vía de la consulta esta Oficina no puede definir, la validez de la reforma de estatutos hecha dentro de una sociedad anónima consistente en la inclusión de causales de exclusión de accionistas, y su posterior exclusión previa a una transformación a sociedad por acciones simplificada por los aspectos ante precisados. Esta Oficina se permite de manera general traer a colación algunos apartes de los Oficios en los cuales tuvo la oportunidad pronunciarse sobre la exclusión de accionistas en la sociedad anónima, los que servirán para tener un panorama general de la figura en comento, así: Oficio 220-070317 del 29 de abril de 2009 No se puede desconocer que el capital social se conforma con los aportes realizados por los socios y pasan a formar parte del patrimonio de la persona jurídica, constituyendo la prenda general de los acreedores. Así pues, la ley de manera clara ha dotado a la mayoría de tipos societarios de unos mecanismos, entre ellos, la exclusión, en aras de lograr que los socios restantes no se vean perjudicados por la negligencia de otros. Otros ejemplos han sido traídos a colación en el Oficio 220-075936 del 13 de noviembre de 2003, el cual, en torno a la exclusión de un asociado respecto de cualquier sociedad expresó: La exclusión de un asociado es una sanción consagrada por el legislador específicamente en los siguientes casos: a En el inciso segundo del artículo 297 del Código de Comercio, para el caso de infracción de los ordinales 3 y 4 del artículo 296 ibídem, en materia de sociedades colectivas y aplicable por expresa remisión de los artículos 341 y 352 ibídem, a los socios gestores de las sociedades en comandita simple y en comandita por acciones b Respecto de los socios indicados en el literal anterior, cuando al tenor de lo previsto en el artículo 298 del Código de Comercio: Sin perjuicio de las sanciones establecidas en la ley penal, el socio que retire cualquier clase de bienes de la sociedad o que utilice la firma social en negocios ajenos a ella, podrá ser excluido de la compaía, perdiendo a favor de ésta su aporte y debiendo indemnizarla si fuere el caso , c Luego de agotado el procedimiento para ceder las cuotas sociales y ante la imposibilidad de cederlas, los demás asociados pueden optar por liquidar la sociedad o excluir al socios interesado en cederlas Artículo 365 del Código varias veces citado y d Cuando los asociados no hacen el aporte en la forma y época convenidos, la sociedad podrá optar entre otros arbitrios, por el de excluirlo artículo 125, ordinal 1 ibídem Resaltado fuera del texto. Oficio 220-203386 del 1 de noviembre de 2016: Ahora, tratándose de sociedades anónimas, igual se ha manifestado esta Superintendencia, entre ellas mediante el oficio 100-20613 del 23 de mayo de 2001, , cuyas partes pertinentes me permito transcribir: Así las cosas, ante la ausencia de una previsión expresa, como ocurre en el caso de la sociedad colectiva, o de una remisión al régimen de ésta, como sucede con respecto a los gestores de la sociedad en comandita, es necesario examinar si en la forma social anónima, tal y como ocurre a propósito de las sociedades de responsabilidad limitada, a la ausencia de prohibición legal se suma la compatibilidad de la cláusula de exclusión con el régimen legal del tipo. Dicho examen, en opinión del Despacho, conduce a la conclusión de que la exclusión es incompatible con el tipo de sociedad anónima, razón por la cual no es dable su estipulación. Expuesto lo anterior, sobre la posibilidad de establecer como sanción disciplinaria, entre otras, la exclusión de un accionista en una sociedad anónima, reitera el Despacho que no es dable pactarla como castigo en este tipo societario sin embargo, ello no obsta para que estatutariamente, y en aras de evitar ciertas conductas en contra de la sociedad, se pacten sanciones que no comprometan los derechos de los accionistas, Vr. Gr. Multas. En consecuencia, tenemos que no es dable establecer estatutariamente los presupuestos, causas o hechos de este tipo que no consagra taxativamente la ley, por ende, teniendo en cuenta que la ley no contempla para las sociedades la figura jurídica de la exclusión de los accionistas la situación que usted anota en este punto, considera esta oficina que no hay lugar para con base en ella ni en ninguna otra excluir a un accionista. En este orden de ideas, es claro que, si bien los accionistas deben cumplir con sus obligaciones frente a la sociedad de la que forman parte, no existe sanción para que en caso de no ejercer los derechos consagrados en el artículo 379 de la legislación mercantil, sea excluido de la compaía. Resaltado fuera del texto. Oficio 220-007760 del 15 de febrero de 2019 Igualmente, para las sociedades anónimas es de reiterar que no se pueden pactar cláusulas de exclusión de los socios, por lo cual la única medida que sirve a los propósitos de una exclusión en este tipo societario es cuando se presenta la mora del accionista en el pago de sus acciones, como también se ha sealado por esta Oficina así: Así lo ha reiterado de tiempo atrás la doctrina de esta Superintendencia, en diversas oportunidades, como expresan los oficios 220-125001 del 29 de junio de 2017, que a su vez remite al Oficio 220-070317 de abril 29 de 2009: EXCLUSIÓN DE ACCIONISTAS EN SOCIEDADES ANONIMAS. Así las cosas, ante la ausencia de una previsión expresa, como ocurre en caso de la sociedad colectiva, o de una remisión al régimen de ésta, como sucede con respecto a los gestores de la sociedad en comandita, es necesario examinar si en la forma social anónima, tal y como ocurre a propósito de las sociedades de responsabilidad limitada, a la ausencia de prohibición legal se suma la compatibilidad de la cláusula de exclusión con el régimen legal del tipo. Dicho examen, en opinión del Despacho, conduce a la conclusión de que la exclusión es incompatible con el tipo de sociedad anónima, razón por la cual no es dable su estipulación. Expuesto lo anterior, y en consideración a que el peticionario indaga sobre la posibilidad de establecer como sanción disciplinaria, entre otras, la exclusión de un accionista en una sociedad anónima, reitera el Despacho que no es dable pactarla como castigo en este tipo societario Resaltado fuera del texto. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituyó el Título II, Derecho de Petición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso, no sin antes sealar que puede consultarse en la P.Web de la Entidad, la normatividad, los concepto jurídicos alusivos con el tema u otro de su interés.