LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD- UTILIZACIÓN DEL NOMBRE POR TERCEROS.

OFICIO 220-014218 DE 23 DE ENERO DE 2008 ASUNTO: LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD- UTILIZACIÓN DEL NOMBRE POR TERCEROS. Me refiero a su comunicación radicada bajo el número 2007-01-194676, mediante la cual formula las siguientes inquietudes: 1. ¿Una sociedad en liquidación puede vender sus bienes a uno de los socios? 2. ¿Después de liquidada una sociedad, otra puede tomar parte del nombre de una sociedad liquidada y su imagen corporativa? Para responder los interrogantes planteados es necesario tener en cuenta que la capacidad de una sociedad se extiende al cumplimiento del objeto social previsto en sus estatutos sociales, presupuesto que se modifica al tiempo de su liquidación, momento en el cual en forma imperativa el artículo 222 del Código de Comercio dispone que una vez disuelta la sociedad se procederá en forma inmediata a la liquidación del patrimonio social y conservará su capacidad jurídica únicamente para los actos necesarios a la inmediata liquidación. Agrega la referida disposición que “cualquier operación o acto ajeno a este fin, salvo los autorizados expresamente por la ley, hará responsables frente a la sociedad, a los asociados y terceros, en forma ilimitada y solidaria, al liquidador y al revisor fiscal que no se hubiere opuesto.” De acuerdo con la situación planteada, disuelta la sociedad y en estado de liquidación, no puede ejercer actividades económicas, puesto que la empresa social ha concluido; sin embargo, tal circunstancia no implica que pierda su capacidad legal, sino que ésta se circunscribe a la realización de operaciones conducentes a la finalidad de hacer líquidos los activos y cancelar los pasivos, con el fin de cubrir en primer término en forma ordenada las obligaciones con terceros y en el evento en que resulte un saldo a favor, rembolsar a los socios su aporte en la proporción que a cada uno corresponda, mediante la distribución del remanente de los activos sociales. En este sentido, el artículo 238, numeral 5 del Código de Comercio, numeral 5º establece que, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, los liquidadores procederán a vender los bienes sociales, cualesquiera que sean estos, con excepción de aquellos que por disposición del contrato social o de disposición expresa de los asociados deban ser distribuidos en especie. Para tal efecto, la negociación planteada debe realizarse directamente por el liquidador, debiendo contarse además, cuando sea del caso, con la correspondiente autorización de la junta de socios, lo cual impone al liquidador dada la responsabilidad que asume, obtener el correspondiente avalúo del bien. Conforme a lo expuesto y en el entendido que la inquietud se suscita dentro de un proceso de liquidación voluntaria, me permito indicarle con relación al primer interrogante, que no existe norma legal que señale una prohibición relacionada con la venta de un bien de la sociedad en liquidación a cualquiera de los socios, en consecuencia, a juicio de este Oficina, si los estatutos no establecen la obligación de rembolsar en especie el aporte a los socios, el liquidador puede llevar a cabo la referida negociación, siempre que los asociados expresamente así lo dispongan. En cuanto al segundo interrogante, es preciso observar que culminado el trámite liquidatorio, la sociedad jurídicamente desaparece y en consecuencia, su nombre también, por tanto si éste como activo social, no fue objeto de una negociación anterior, cualquier otra persona jurídica podría tomarlo. En punto a este aspecto, este organismo mediante oficio 220-42830, del 30 de mayo de 1999, expresó lo siguiente: “….El artículo 110 del Código de Comercio señala que al constituirse una sociedad se debe indicar su nombre para individualizarla de todas las demás, para lo cual, y concordante con los artículos 303, 357 y 373 de la misma obra, ha de considerarse como razón social cuando se sustrae del nombre completo o el solo apellido de todos o alguno de los socios, seguido de otras expresiones allí señaladas; y denominación cuando se toma de los negocios o actividades que integran el objeto de la compañía. Igualmente debe acotarse que el derecho sobre el nombre comercial se extingue con el retiro del comercio del titular, la terminación de la explotación del ramo de negocios para que se destine o la adopción de otro para la misma actividad.¨. Por su parte, conforme al artículo 583 ídem, "Nombre Comercial es el que designa al empresario como tal", haciendo clara referencia al artículo 15 de la Convención de Washington de 1.929 sobre protección marcaria y comercial ratificada por la Ley 59 de 1.936 cuando entiende como nombre comercial "el propio nombre y apellidos que el fabricante, industrial, el comerciante o agricultor particular use en su negocio para darlo a conocer como tal, así como la razón social, denominación o título adoptado legalmente por las sociedades, ...". Si bien en nuestro país los derechos sobre el nombre comercial se adquieren por el primer uso sin necesidad de registro (art. 603 ibidem), dando a entender que no es necesaria la intervención de Estado a través de cualquiera de sus entes para adquirir derechos sobre su nombre, no es menos cierto que el legislador prohibió en el artículo 607 del C de Cío., a terceros emplear un nombre comercial que se encuentre en el mismo ramo de negocios, salvo cuando se trate de un nombre que por ley le corresponda a una persona, caso en el cual deben hacerse las modificaciones para evitar confusiones que a primera vista pudiera presentarse. La razón social necesariamente origina para el ente económico dentro de un desarrollo progresivo, la obtención a su favor de la confianza por parte del público en general, con lo cual se convierte como bien intangible que es, en poder ser tasado como activo precisamente por el buen nombre ganado. El good will se refiere a los beneficios obtenidos por las firmas que gozan de una reputación favorable entre sus clientes o al "valor de futuras utilidades en exceso de las utilidades normalmente realizadas en la industria". (Contabilidad Walter B. Meigs, pág 401). De otro lado Bernard Harganon en su obra "principios de contabilidad": lo define como "la que tiende a crear ganancia neta superior a aquella que, de otra manera, se consideraría formal en un negocio particular. El valor de este activo en términos de dinero (en teoría al menos) en la suma en que deben aumentar los activos netos sIn contar el good will, para que la ganancia neta, como un porcentaje del total de tales activos netos, produzca la rata promedio de la ganancia neta para este tipo de negocio. Esta Superintendencia, en concepto DAL 28105 de 1.991 dijo: " (...) En nuestro derecho mercantil no existe propiamente un método específico consagrado para evaluar el good will. Sin embargo, las obras de contabilidad que se ocupan del tema, presentan tres métodos para calcular el good will formados denominados (sic) así: Fórmula de Capitalización, Fórmula de anualidades y Fórmula de Hoskold. Finalmente en lo que tiene que ver con los requisitos de negociación para que no se configure la lesión enorme, se pone de relieve que en cada caso en particular se tendrán en cuenta las disposiciones que regulan la materia (Arts. 1946 a 1954 del Código Civil). De acuerdo con el artículo 1947 de dicha obra, se produce lesión enorme al vendedor, cuando el precio que recibe está por debajo de la mitad del justo precio de la cosa que vende; y al comprador cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella: el justo precio se refiere al tiempo del contrato. La consideración anterior encuentra apoyo en el hecho de que es posible que se cobre el good will en las ventas de los establecimientos de comercio". Teniendo en cuenta lo precedente, y como quiera que se trata de una sociedad que se encuentra en disolución desde hace 25 años (?) años, debe agregarse que para la extinción de la sociedad se hace obligatorio llegar a su liquidación, reduciendo sus bienes a dinero, pagar sus deudas y finalmente distribuir el remanente de los activos entre los asociados, pues no puede olvidarse que las relaciones de crédito vinculan exclusivamente al acreedor y al deudor, y por tanto se deben tomar medidas de diversa índole entre los interesados, tendientes a que se dé solución a los conflictos patrimoniales que se derivan de las mismas o, para el recaudo de las acreencias, sin tener en consideración los privilegios pactados y sus efectos respecto de otros acreedores, pues en la liquidación, además del desaparecimiento de la compañía del mundo jurídico, se busca producir el menor perjuicio a aquellos, para lo cual la labor del liquidador debe encaminarse a realizar el inventario en el cual aparezcan pormenorizadamente los distintos activos sociales y las obligaciones de la sociedad, con especificación de la prelación u orden legal de su pago, incluyendo, entre otras, las posibles litigiosas y aquellas provenientes de créditos otorgados a la empresa, conforme al artículo 234 del Estatuto Mercantil. Posteriormente debe prorratear o distribuir el remanente de los activos sociales que correspondan a cada uno de los asociados, para lo cual debe convocar a junta de socios, a efectos de que aprueben las cuentas presentadas y el acta contentiva de la distribución, para proceder inmediatamente a su inscripción ante la Cámara de Comercio respectiva y de esta forma poder afirmar que ya ha dejado de existir la sociedad. Sólo hasta este último momento, y como quiera que se presume la renovación del registro mercantil, los terceros pueden usar le razón social de la compañía liquidada. (La negrilla no es del texto). En cuanto a la imagen corporativa, concepto que no está específicamente regulado por el derecho societario contenido en el Código de Comercio ni en la Ley 222 de 1995, salvo mejor opinión, a juicio de este Despacho con la extinción de la persona jurídica, ésta imagen también desaparece. En los anteriores términos se han atendido sus inquietudes, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.