220-24918 Sociedad de Responsabilidad Limitada

Asunto: Sociedad de Responsabilidad Limitada Con toda atención se refiere el Despacho a las consultas formuladas mediante comunicaciones radicadas con los números 2002-01-020708 y 025671, relacionados con diferentes aspectos de la sociedad responsabilidad limitada tales como el no pago del aporte y la exclusión de socios. Elabora la primera parte de su cuestionario sobre la situación de una sociedad de responsabilidad limitada en la que sólo uno de los dos socios ha realizado su aporte, para luego elaborar el siguiente cuestionario, que será absuelto en la forma propuesta: 1. Puede la sociedad del caso proceder a la exclusión inmediata del socio incumplido, a tono con lo dispuesto en el numeral 1 del Artículo 125 del C. de Co., de manera directa y sin necesidad de trámite adicional Como regla general la característica de la sociedad de responsabilidad limitada consiste en que los socios responden únicamente hasta el monto de sus aportes, el que debe pagarse íntegramente al constituirse la compaía, así como al solemnizarse cualquier aumento del mismo artículo 353 y 353 C.Co, cualquera sea el caso, la constitución o la reforma, requiere de instrumento notarial, que es otorgado por cada uno de los asociados y en el cual se hace constar la ocurrencia de tal exigencia de tipo jurídico, es decir que el capital o el aumento se han hecho ya efectivos. Si contrariando esta previsión se procede sin que efectivamente ingrese el aporte al patrimonio de la sociedad, la ley dada la gravedad tal conducta, se ha ocupado de ella en forma expresa en el artículo 355 del ordenamiento mercantil. De una parte, corresponde a la Superintendencia de Sociedades se trate de sociedades vigiladas o no, ordenar bajo el apremio de multas que se cubra totalmente el capital social y en caso de no lograrse, ordenar la disolución de la compaía. Así mismo, el artículo mencionado sanciona a todos los socios que, a sabiendas o por descuido o por falta de previsión, no verificaron que las afirmaciones hechas en el instrumento notarial fueran en todo ciertas, con la pérdida del beneficio de limitación de responsabilidad para quedar incursos en una responsabilidad igual a la de los socios colectivos, es decir, solidaria e ilimitadamente por todas las operaciones sociales. Es cierto que el artículo 125 del ordenamiento mercantil, establece que en el estatuto social se puedan establecer los arbitrios que la sociedad puede emplear para que el aporte se haga en la forma y época convenidas, si no existe estipulación en tal sentido, entonces la compaía podrá optar por una cualquiera de las alternativas previstas de manera supletiva. Es esta una previsión relacionada con la posibilidad de establecer el pago por instalamentos del capital social, donde se predicaría el incumplimiento evento que no es indicado en la sociedad de responsabilidad limitada donde el aumento del capital es concomitante con la reforma, luego el socio no puede reputarse incumplido pues no existe obligación deferida en el tiempo, ya que el capital debe estar efectiva e integralmente pagado antes de perfeccionar la reforma. En consecuencia, no pueden los demás socios y la sociedad alegar el incumplimiento, cuando tuvieron directo conocimiento del aumento derivado de la reforma y el concomitante aumento del capital. No puede, por lo tanto, la sociedad abrogarse derechos sobre irregularidades que ella misma cohonesto ya que los estados financieros de la misma, incluido el balance de apertura tuvieron que reflejar el aumento efectivo de capital. Si indebidamente se otorgó la escritura y se registró el aumento contrariando las normas y desvirtuando la realidad, corresponderá entonces a la Superintendencia de Sociedades ordenar bajo apremio de multas que se cubra el capital u ordenar la disolución de las sociedades. Si los consocios fueron engaados por uno de los asociados y por los administradores, corresponderá iniciar las acciones penales y de responsabilidad pertinentes, para conseguir la restitución de los perjuicios y para que en el escenario judicial se hagan las declaraciones pertinentes que pueden afectar los vínculos contractuales existentes. 2. Debe la sociedad acudir OBLIGATORIAMENTE a la Superintendencia de Sociedades para el trámite previsto en el ARTICULO 355 en cita, como paso previo a la exclusión de que trata el Artículo 125 En el evento en que se encuentre probado que en una sociedad de responsabilidad limitada los aportes no se encuentran cubiertos habría de acudirse obligatoriamente a este organismo para que la Entidad proceda dentro de las facultades de que trata el artículo 355 del Código de Comercio. La exclusión, no es un derecho que tenga la sociedad o los socios ya que son también responsables por negligencia, falta de prudencia o por desacato al artículo 354 del Código de Comercio. Lo que corresponde a la compaía es adoptar los mecanismos adecuados para que se cubra la totalidad y evitar la sanción más gravosa para el ente social, que lo conduciría a su extinción. Así mismo, se reitera, el artículo 125 es aplicable en los casos en que pueda darse un incumplimiento, pero en las sociedades de responsabilidad limitada se presume que no hay incumplimiento en la medida en que el aumento del capital social se hace por su totalidad con la reforma. Por lo tanto, no pueden reconocerse arbitrios a favor de una sociedad y de unos socios que actuaron en contravía de la legalidad. 3. En la medida que los estatutos sociales no regula nada al respecto, qué formalidades debe cumplir la decisión de excluir al socio incumplido, atendiendo al hecho de que en este caso particular son dos socios y la decisión prácticamente la tomaría el otro socio que sí pagó el aporte El socio que sí hizo el aporte es también responsable de la firma de un documento público en el que se afirma el pago íntegro de capital, su falta de diligencia y de cuidado al respaldar con su firma y hacer que los terceros tengan como ciertas las aseveraciones contenidas en un instrumento notarial, le comunican la sanción del artículo 355 del ordenamiento mercantil. Así que de existir deudas a cargo de una compaía de responsabilidad limitada, que no puedan ser cubiertas con el patrimonio de la sociedad, deberán todos los socios asumir en forma solidaria e ilimitada el pasivo insoluto. Por tal razón, no puede el otro socio tomar decisión de excluir al otro socio, porque existe un instrumento notarial por él firmado que se presume legal en el cual se encuentra acreditado el pago íntegro del capital social. Y, por existir un mecanismo de carácter especial previsto en el artículo 355, deferido a la Superintendencia de Sociedades. 2. Bajo el supuesto de un socio que fue removido de su cargo como administrador, como consecuencia de haber incurrido en faltas que rayan en la conducta delictiva contra la sociedad, elabora dos preguntas: 1. Es posible decretar dicha exclusión del socio delincuente, aún a pesar de que en los estatutos sociales no se haya pactado por parte de los socios nada sobre el particular Las causales de exclusión tienen un carácter punitivo que ...se hace patente en la medida en que origina la pérdida de derechos, aún en contra de la voluntad del infractor. Calificar y tipificar la exclusión como una sanción jurídica implica la imposibilidad de aplicar analógicamente las normas legales o cláusulas estatutarias que la consagren. Esta acertada descripción de la naturaleza de la exclusión, se apoya además en que la imposición de cualquier pena deriva de la ley o de su autorización, razón que permite afirmar que es al legislador a quien corresponde sealar conductas y determinar sanciones a través de una manifestación de la voluntad soberana con los requisitos establecidos en la Constitución Política por medio de la cual juzga una conducta contraria a las instituciones y le impone una sanción llámese multa, pérdida de derechos e incluso pérdida de la libertad, si el terreno es el penal. Desde luego, la excepción no podría predicarse de un derecho fundamental como el derecho a la propiedad privada y a los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, cuyo desconocimiento no es permitido siquiera por otra ley, la cual no puede desconocerlos o vulnerarlos. En el mismo sentido, se expresó la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José, incorporado a la legislación interna mediante Ley 16 de 1972, que respecto del Derecho a la Propiedad Privada expresó en su tenor literal: Art. 21.Derecho a la propiedad privada. 1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar el uso y goce al interés social. 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas en la ley. subrayas fuera de contexto Uno de los bienes que conforman el patrimonio de una persona natural o jurídica son las inversiones representadas en un bien inmueble o en un bien mueble como es el caso de las acciones. La calidad de asociado encierra unos derechos patrimoniales que otorgan cada una de las facultades derivadas del pleno dominio, el uso, el goce y la disposición. Se hace uso de una cuota, parte de interés o acción, a través del ejercicio de los derechos políticos, sealando cada uno de los derroteros por los que se desea sea conducida la sociedad en la cual se invierte un capital, cediendo incluso su deseo al de las mayorías, que en últimas es el mecanismo mediante el cual la ley ha previsto se tomen las decisiones respecto del contrato social. Cuando se perciben utilidades, simplemente se disfruta de la cuota de la que se es titular, finalidad última del ánimo de asociarse para formar una empresa. Y finalmente, se dispone de la cuota, acción o parte de interés cuando voluntariamente se negocia ésta o se readquiere por la sociedad en los términos de la ley y el contrato social, pues nadie puede atribuirse el imperio del Estado para desprender, con razón o sin ella un bien de propiedad de otro, sin que éste haya prestado su consentimiento. Desde luego, como quedó dicho, la ley sí tiene tal majestad para imponer sus preceptos aún en contra de la voluntad de la persona a quien se le aplica la disposición, es por eso que estableció situaciones especiales en las cuales el socio es privado de su derecho de propiedad. Así por ejemplo, en el caso de las sociedades colectivas, la ley expresamente sealó los casos en que el asociado puede ser privado de uno de sus bienes, su participación, y la sanción que se traduce en la exclusión, la incorporación de la participación en el patrimonio social y finalmente el resarcimiento de los daos causados a la sociedad. A su vez, en las sociedades de responsabilidad limitada se facultó en forma expresa a la junta de socios para excluir a uno de ellos bien por las causales previstas para el tipo de sociedad personalista en el artículo 296 citado o por la especial, de las limitadas, siempre que medie el procedimiento de cesión de cuotas contemplado en el artículo 362 y siguientes de la legislación mercantil. Y, finalmente como regla general, ante el no pago de los aportes se facultó a los administradores de cualquier tipo social para escoger la exclusión del socio y la reducción del capital a la parte efectivamente pagada, de entre varias alternativas posibles. Lo anterior permite concluir que no es posible aplicar la sanción de exclusión como consecuencia de ser el socio sujeto pasivo de una acción penal, ya que esta situación no ha sido considerada por la misma ley y mucho menos ha deferido su imposición a los consocios es por esto, que ni siquiera sería válida una estipulación del contrato social en tal sentido, adoptada mediante las mayorías mínimas establecidas en los estatutos sociales, especialmente cuando se trata de sanciones que tienden a privar a una persona de un derecho patrimonial, como es el derecho derivado de la titularidad de una cuota. 1. Puede decretarse la exclusión por parte de la junta de Socios de la empresa como efecto directo del ARTICULO 200 del Código de Comercio, o es necesario contar con la previa declaración judicial de responsabilidad penal o civil, para proceder a ello por parte del máximo órgano social La acción de que trata el artículo 200 del Código de Comercio es una acción indemnizatoria de reparación de perjuicios, y por lo mismo una sanción pecuniaria que obliga a los administradores en forma solidaria e ilimitada a resarcir todo el dao que con ocasión de su gestión hayan ocasionado a la sociedad a los socios o a terceros. Sanción que de suyo no tiene como consecuencia principal la exclusión del socio, pues como ya se explicó este tipo de sanción no ha sido contemplado por la ley. Es decir, el hecho que se adelante un proceso penal o civil contra el administrador, quien a su vez es socio, no legitima al máximo órgano de la compaía para disponer de los derechos patrimoniales de aquél, excluyéndolo de la compaía y de suyo privándolo de la titularidad de su participación en el capital social. 1. Es posible demandar la nulidad del contrato social, por el hecho de faltar uno de los elementos esenciales del mismo aporte social, quedando por tanto la sociedad integrada sólo por un socio en contravía de los artículos 98 y 356 del Código de Comercio Sobre este particular me permito citar el oficio DAL 28106 DE OCTUBRE 31 DE 1991: Ahora bien, en cuanto alude a los fenómenos jurídicos relacionados con la existencia y validez de la sociedad, y si bien el pronunciamiento de rigor no compete a esta entidad sino a la justicia ordinaria, en cada caso particular, conviene observar respecto de la primera, que el artículo 98 del Código de Comercio indica las condiciones esenciales o de existencia del contrato de la sociedad y, por ende, de la compaía misma, a saber: pluralidad de los asociados, ánimo de asociarse, aportes de los mismos y vocación de participar en las utilidades que resulten del ejercicio del objeto social. No obstante, en principio, nuestra legislación admite la subsistencia de la sociedad de responsabilidad limitada, pese a la circunstancia de no haber pagado en su integridad el capital, pero somete a los socios, a las sanciones que han quedado expuestas en el aparte anterior. De otro lado, en lo atinente a la validez del contrato respecto de cada de los socios requiere, de acuerdo con el artículo 101 de la obra citada, que de su parte exista capacidad legal para asociarse, consentimiento exento de error esencial fuerza o dolo y además, que las obligaciones contraídas tengan objeto y causa ilícitos el artículo 104 inciso 3- ibídem seala que habrá objeto ilícito cuando las prestaciones a que se obligan las partes del contrato o la empresa o la actividad social, sean contrarias a la ley o al orden público. Se estará frente a la causa ilícita cuando los móviles que induzcan a la celebración del contrato contraríen la ley o el orden público y sean comunes o conocidos por todos los socios. El punto de la eficacia da lugar a afirmar que no existe dentro de la regulación de nuestro derecho mercantil, norma alguna que sancione como ineficaces los actos u operaciones de la sociedad de responsabilidad limitada, cuando no se ha cubierto la totalidad de los aportes. Lo dicho cobra mayor fuerza, si no se pierde de vista, como ya se hizo notar, que en tal situación la responsabilidad de los asociados se deduce como en la compaía colectiva. 5. Puede el socio que sí cumplió con el pago del aporte social, proceder unilateralmente a transformar el tipo societario en una EMPRESA UNIPERSONAL Como se ha expresado, en el evento en que se produzca la situación sealada en el artículo 355 mencionado, la sociedad no se disuelve como consecuencia de la reducción del número de socios a uno, sino por orden de autoridad competente, la cual queda disuelta, para los socios, a partir de la fecha que indique la providencia, y para los terceros a partir del registro de la providencia artículo 219 C. Co. Ahora bien, puede ocurrir que durante el trámite de la actuación administrativa para dar cumplimiento al artículo 355, la Superintendencia de Sociedades ordene que se cubra la totalidad del capital social y el socio que sí pago el aporte esté interesado en que la sociedad no se vea abocada a la disolución ante el incumplimiento de la orden y se haga cargo de la parte restante logrando que se consoliden en su cabeza la totalidad de las cuotas sociales en su cabeza. Si ello ocurre y se acredita el cumplimiento de la orden a la Entidad, podrá acudirse al artículo 81 de la Ley 222 de 1995 y convertirla en unipersonal.