DE LAS ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO “ESAL” COMO PARTICIPANTES EN RELACIÓN DE CONTROL.

OFICIO 220-171677 DEL 19 DE NOVIEMBRE DE 2018 REF: DE LAS ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO “ESAL” COMO PARTICIPANTES EN RELACIÓN DE CONTROL. Aviso recibo de la comunicación radicada bajo el No. 2018-01-438430 de 4/10/2018, mediante la cual expone los antecedentes que dicen de la existencia de una entidad sin ánimo de lucro, en adelante ESAL, dedicada a la prestación de servicios de salud, cuya junta directiva es elegida en su totalidad por una sociedad constituida como SAS y al respecto formula una serie de preguntas sobre la posible configuración de una situación de control, en los siguientes términos: - existe relación de subordinación entre la ESAL y la SAS, donde la ESAL es la subordinada? - una ESAL puede ser subordinada en una relación de control? - en caso de que la ESAL no pueda ser considerada como controlada ¿qué pasa con la SAS que ya consolidó EEFF? - La Superintendencia puede sancionar a la SAS por consolidar EEFF sin tener obligación?, y - en caso de que la ESAL sí pueda ser considerada como controlada ¿existen sanciones para la SAS por no haber registrado el grupo empresarial? En primer lugar, es de precisar que si bien en virtud de lo dispuesto por los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituidos por la Ley 1755 de 2015, a este Despacho le corresponde emitir los conceptos a que haya lugar con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias a su cargo, estos sólo expresan una opinión general, pues sus respuestas en esta instancia no se dirigen a resolver situaciones particulares y concretas, ni calificar la legalidad de contratos, actos o decisiones que comprometan a alguna sociedad o sus administradores, en tanto se trata de una labor eminentemente pedagógica que busca ilustrar a los usuarios sobre los temas que le competen, lo que explica, a su vez, que las mismas no tengan carácter vinculante ni comprometan su responsabilidad. 2/7 En consecuencia, frente a las inquietudes motivo de su solicitud procede efectuar las siguientes consideraciones jurídicas de orden normativo y doctrinal. En primer término, es sabido que de acuerdo con las disposiciones generales que establece el Código de Comercio, son comerciantes “las personas que profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles”1; que son mercantiles las empresas “destinadas a la prestación de servicios”2; que se entiende por empresa “toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios. Dicha actividad se realizará a través de uno o más establecimientos de comercio”3; que el registro mercantil tiene por objeto llevar la matrícula de los comerciantes y de los establecimientos de comercio, y “la inscripción de todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exigiere esa formalidad”4, y que deben inscribirse en el registro mercantil “las personas que ejerzan profesionalmente el comercio y sus auxiliares” y “los demás actos y documentos cuyo registro mercantil ordene la ley”5. 1 Artículo 10. 2 Numeral 14 del artículo 20. 3 Artículo 25. 4 Artículo 26. 5 Numerales 1 y 10 del artículo 28. 6 Artículo 261. 7 Artículo 30. En lo atinente al régimen de Matrices, Subordinadas y Sucursales, el mismo Código en las disposiciones que al efecto modificó la Ley 222 de 1995, fijan los precisos presupuestos en virtud de los cuales establece que una sociedad es controlada o subordinada cuando en su poder de decisión se encuentra sometida a la voluntad de otra u otras personas, llamadas matriz, matrices o controlantes, sin distinción de nacionalidad; al efecto se presumirá que hay subordinación cuando (i) más del 50% del capital pertenezca a la matriz; (ii) la matriz y sus subordinadas tienen derecho de emitir votos constitutivos de la mayoría decisoria; (iii) la matriz, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración; (iv) cuando el control conforme a los supuestos anteriores sea ejercido por personas naturales o jurídicas no societarias que posean más del 50% del capital o configuren la mayoría mínima o ejerzan influencia dominante6. A ese propósito la mencionada Ley 222 del 95, determina que cuando se configure una situación de control “la sociedad controlante lo hará constar en documento privado” (…) documento que deberá presentarse para su inscripción en el registro 3/7 mercantil correspondiente a la circunscripción de cada uno de los vinculados, dentro de los treinta días siguientes a la configuración de la situación de control, y si vencido este plazo no se efectuó la inscripción la Superintendencia que corresponda “de oficio o a solicitud de cualquier interesado, declarará la situación de vinculación y ordenará la inscripción en el registro mercantil, sin perjuicio de la imposición de las multas a que haya lugar por dicha omisión”7. Por su parte, la naturaleza jurídica y el régimen legal aplicable a las entidades sin ánimo de lucro, o ESAL, es tema del que este Despacho se ha ocupado en extenso, como ilustra entre otros el Oficio 220-053767 del 14 de marzo de 2016, apartes del cual expresan lo siguiente. “Así, se tiene que el artículo 633 del Código Civil, define a la persona jurídica y señala sus atributos al igual que los de la persona física, a la vez que la clasifica en dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública, sin perjuicio de que pueda participar de uno y otro carácter. A renglón seguido consagra una serie de normas aplicables a dichos sujetos, las cuales determinan los requisitos de su creación, otorgamiento de personería, funcionamiento, relaciones entre los miembros que las componen y los individuos que las administran, entre otros, normas estas que con el tiempo han sido adicionadas unas y sustituido otras, en particular por los artículos 40 y siguientes del Decreto 2150 de 1995, que junto con el Decreto 0427 de 1996, constituyen el marco normativo de las Entidades sin ánimo de lucro. Se desprende de lo anterior, que las corporaciones se encuentran reguladas por la legislación civil, como personas jurídicas capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representadas judicial y extrajudicialmente.1 La corporación ha sido definida como, “(…) una reunión de individuos que tiene por objeto el bienestar de los asociados, sea físico, intelectual y moral. No persigue fines de lucro (…) ”2 (Sentencia del 21 de agosto de 1940, Consejo de Estado, Sala de Negocios Generales). Así las cosas, la corporación en términos generales es una persona jurídica desprovista de ánimo de lucro que se rige en principio, por las normas de la legislación Civil y específicamente, por las disposiciones especiales relacionadas con las entidades sin ánimo de lucro antes citadas. Característica esencial de estas últimas, como su denominación lo indica, es la ausencia del ánimo de lucro, lo que quiere decir que ellas no responden al interés capitalista de obtener una utilidad como remuneración de la inversión. Los 4/7 beneficios o rendimientos económicos que pueden reportar, no están destinados a repartirse a favor de los miembros ni de terceros, sino que permanecen dentro de la entidad incrementando su patrimonio, independientemente de que se destinen a su objeto. Es decir que está excluido todo mecanismo que signifique para los miembros, la vocación a participar en los excedentes, porque se repite, no existe el elemento del interés en la remuneración de la inversión, amén que su objeto es el bienestar de los asociados en el campo social, deportivo, cultural, etc. Entonces, si el fin es obtener ganancias en dinero para repartirse entre los miembros, la asociación de que se trate, estará sujeta al régimen societario; en caso contrario se estará ante una entidad sin ánimo de lucro, comúnmente denominada corporación. Importa llamar en este aspecto la atención, porque el factor determinante para distinguir el régimen al que se encuentran sometidas unas u otras personas, radica en la ausencia del ánimo de lucro. Es así que el Código Civil no habla de las personas jurídicas resultantes de las sociedades civiles o comerciales con fines de lucro, porque ellas obedecen a reglas distintas de las establecidas en el artículo 633 y siguientes. En efecto, las sociedades comerciales y por asimilación las civiles, se rigen por el Código de Comercio y por la Ley 222 de 1995, en lo pertinente.” Ahora, si bien es cierto la doctrina sobre la participación de las ESAL como sujetos vinculados en la situación de control o de grupos empresariales, ha sido objeto de una paulatina evolución como lo impone la dinámica realidad de las relaciones económicas inherentes a sus protagonistas, en lo atiente a la configuración de una situación de control derivada de la participación de una asociación, corporación, fundación o institución de utilidad común, esta Superintendencia ha concluido que a la luz de las disposiciones legales aplicables, solamente las personas jurídicas constituidas como sociedades ostentan la condición de subordinadas o controladas, sea como filiales o subsidiarias, lo que implica en su criterio que independientemente de la actividad o el servicio que presenten, las entidades sin ánimo lucro, no pueden considerarse subordinadas, distinto a lo que acontece con la entidad controlante, respecto de la cual el legislador no sólo no consagró ninguna condición en cuanto a su naturaleza, sino que por el contrario indicó, que pueden ser controlantes las personas naturales o jurídicas de cualquier índole, como las asociaciones, fundaciones o corporaciones. 5/7 Así en la Circular Externa No. 030 del 26 de Noviembre de 1997, en la que se determinaron por parte de esta superintendencia los criterios generales para la aplicación del régimen legal de las matrices, subordinadas, situaciones de control y grupos empresariales y Estados Financieros Consolidados luego de las modificaciones que introdujo la Lay 222 de 1995, aunque no se excluyó expresamente a las entidades sin ánimo de lucro, si se hizo énfasis en que la unidad de propósito y dirección se predica cuando no existe total independencia en la administración de las “sociedades”, entre otros aspectos. En este orden de ideas, para corroborar frente a las inquietudes que su solicitud plantea, porque no se configura una relación de subordinación entre una ESAL y una sociedad comercial donde la primera sea la subordinada, basta transcribir aquí el concepto contenido en Oficio 220-089473 del 18 de mayo de 2016, cuyas consideraciones le sirven de fundamento a la doctrina actual de la Entidad en tal sentido. “Para los fines de su inquietud es preciso remitirse al artículo 260 del Código de Comercio, modificado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995, de acuerdo con el cual se tiene que una sociedad será subordinada o controlada, cuando su poder de decisión se encuentra sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante. El control puede ejercerse de manera directa, caso en el cual la controlada se llamará filial; pero si lo ejerce de manera indirecta, esto es, con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, se denominará subsidiaria. Así las cosas, resulta claro que sólo las sociedades tienen la virtualidad de ser filiales o subsidiarias, puesto que la condición exigida por la norma es que se trate de una sociedad. En este sentido las asociaciones mutuales, por no ostentar tal carácter, no pueden ser subordinadas en la condición de filiales ni como subsidiarias. Sin embargo, lo mismo no puede decirse de la controlante, toda vez que respecto de ella, no hizo ninguna precisión el legislador en cuanto a su naturaleza. Luego, en efecto, pueden ser controlantes las personas naturales o jurídicas de cualquier índole, como las asociaciones, fundaciones o corporaciones. A ese respecto viene al caso remitirse al concepto emitido a través de Oficio N° 220-102492- 08-08- de 2013 que analiza el tema. (…) Como lo ha expresado esta Superintendencia en diversos pronunciamientos, el gran cambio o giro fundamental de la reforma frente a la legislación del Código de Comercio de 1971, es el reconocimiento para efectos jurídicos, del hecho de que 6/7 una persona natural o persona jurídica de naturaleza no societaria, pueda ejercer el control sobre las sociedades comerciales. El controlante, entonces, puede ser una persona jurídica de naturaleza no societaria, como una fundación, una asociación y en particular una corporación. La ley societaria no efectuó distinciones de ningún tipo en relación con los sujetos controlantes, pues por el contrario, una de las reformas estelares en esta materia por parte de la ley 222 de 1995, es la ampliación de la cobertura acerca de los sujetos que pueden tener la condición de matriz o controlante. Sobre el particular el parágrafo 1o del artículo 27 de la ley 222 de 1995 señala: ‘Igualmente habrá subordinación, para todos los efectos legales, cuando el control conforme a los supuestos previstos en el presente artículo, sea ejercido por una o varias personas naturales, jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de Entidades en las cuales éstas posean más del cincuenta por ciento (50%) del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la Entidad’. De esta manera, de acuerdo con la Ley, es perfectamente posible que una persona jurídica de naturaleza no societaria participe en la conformación y operación de sociedades y empresas de grupo, conformando situaciones de control o grupo mediante el control sobre las sociedades comerciales. (…) A propósito del tema es relevante la jurisprudencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca quien manifiesta: ‘Observa la Sala que de la normatividad transcrita se infiere que el control de las sociedades puede ser ejercido por personas tanto naturales como jurídicas, el parágrafo 1° del artículo 261 es bastante claro al señalar que habrá subordinación para todos los efectos legales, cuando el control sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria. Y el artículo 30 cuando menciona que ‘de conformidad con lo previsto en los artículos 260 y 261 del C.Co se configure una situación de control’, es decir, está incluyendo obviamente el parágrafo 1° del artículo 261 que es parte integral del mismo, por lo que la diferenciación hecha por el apoderado en el sentido de que la persona natural puede ejercer control a las luces del artículo 261, pero no se le puede obligar a la inscripción en el registro mercantil- como lo indica el artículo 30- no es coherente, porque la consecuencia lógica e ineludible de ejercer control sobre una o varias sociedades, como la ley claramente lo indica, es la inscripción de dicha situación 7/7 ante el organismo competente, a fin de que esta situación se pueda conocer públicamente y los actos del controlante persona natural o jurídica , caigan bajo la órbita de la función de policía administrativa propia de los órganos estatales de control’ (Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, M.P. William Giraldo Giraldo, 1° de julio de 2004). Ahora bien, en cuanto a la inquietud sobre la posibilidad de que una asociación mutual haga parte de un grupo empresarial, hay que tener presente que de conformidad con lo establecido por el artículo 28 de la Ley 222 de 1995, las condiciones para ese efecto, son primero que todo, que exista vínculo de subordinación y, seguidamente, que exista entre las entidades unidad de propósito y dirección. Por lo tanto, y de acuerdo con las normas que regulan situaciones de control y los grupos empresariales, una asociación mutual podrá formar parte de un grupo empresarial, en la medida en que se verifiquen las condiciones para ese fin establecidas, aunque únicamente en condición de matriz, no de subordinada, por las razones atrás expuestas”. En consecuencia, sin perjuicio de los pronunciamientos que en diferente sentido haya proferido anteriormente este Despacho, incluido entre otros el contenido en Oficio 220-017816 del 24 de febrero de 2015, se reitera en esta oportunidad la doctrina expuesta en el oficio transcrito aquí, el cual concluye que “sólo las sociedades tienen la virtualidad de ser filiales o subsidiarias, puesto que la condición exigida por la norma es que se trate de una sociedad. En este sentido las asociaciones mutuales, por no ostentar tal carácter, no pueden ser subordinadas en la condición de filiales ni como subsidiarias”. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, no sin antes observar que para mayor ilustración puede consultar en la página WEB la normatividad, los conceptos que la Entidad emite y la Circular Básica Jurídica, entre otros.