INGRESOS Y SALIDAS DEL PAÍS DE DIVISAS - MANDATARIO DE SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA

OFICIO 220-058802 DEL 17 DE MARZO DE 2023 REFERENCIA: RADICACIÓN 2023-01-055662 ASUNTO: INGRESOS Y SALIDAS DEL PAÍS DE DIVISAS - MANDATARIO DE SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA Me refiero a su escrito radicado en esta superintendencia como se indica en la referencia mediante el cual presenta algunas inquietudes relacionadas con la condición de residente del apoderado o mandatario general de una sucursal de sociedad extranjera. Previamente a responder sus inquietudes, debe señalarse que esta Superintendencia, con fundamento en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emite conceptos de carácter general sobre las materias a su cargo, por lo cual sus respuestas a las consultas no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la entidad. Con el alcance indicado, este Despacho dará respuesta a sus interrogantes, los cuales fueron planteados a partir de los siguientes antecedentes: “(…) En el curso de una investigación de Control a obligaciones cambiarias que se sustancia en esta División, se encontró la situación de un colombiano al que autoridades del Servicio de Aduanas de los Estados Unidos (CBP) encontraron que declaró más de 400 mil Euros ingresando a ese país durante el año 2017. No obstante, ante la DIAN a la salida del país solo declaró 20 mil euros. Al proponerle la sanción por no declarar, el citado usuario alegó que no era residente colombiano pues no superaba los 183 días de permanencia en el Territorio Nacional como ordena la normatividad cambiaria, lo cual efectivamente corroboró Migración Colombia. Al revisar los antecedentes tributarios y comerciales del señor en comento, se encontró que para la época de los hechos era APODERADO ESPECIAL de varias empresas subsidiarias o sucursales de sociedades extranjera, con lo cual debía ser Residente para poder ejercer estos mandatos según reiterada doctrina de la Superintendencia y jurisprudencia del Consejo de Estado. Por lo anterior le pregunto: 1. ¿Existe una definición diferente en SuperSociedades para los residentes?” Para dar respuesta al presente interrogante debe tenerse en cuenta que la situación fáctica en la que se basa la consulta, tal como allí se expone, se encuentra relacionada con aspectos de naturaleza cambiaria derivados de operaciones realizadas con divisas cuya negociación no debe efectuarse obligatoriamente por conducto de los intermediarios autorizados las cuales resultan de libre tenencia, posesión y negociación dentro de las limitaciones señaladas por el régimen cambiario. Se precisa lo anterior, por cuanto dentro de la órbita de competencia de la Superintendencia de Sociedades, que al igual que a la entidad consultante le corresponde ocuparse de funciones relativas al cumplimiento del régimen cambiario, en su caso, éstas se ciñen, exclusivamente, a las correspondientes a inversión extranjera, inversión colombiana en el exterior y endeudamiento externo1 2. Dado que las funciones que ambas entidades coinciden en el objetivo de verificar, cada una en su campo, el cumplimiento del régimen cambiario, tienen en común las normas generales que rigen la materia, entre éstas el artículo 2.17.1.2 del Decreto 1068 de 2015, que reconoce la calidad de residente a la persona natural, con independencia de su nacionalidad, que permanezcan continua o discontinuamente en el país por más de ciento ochenta y tres (183) días calendario, incluyendo los días de entrada y de salida del país, durante un periodo de trescientos sesenta y cinco (365) días calendario consecutivos3. 1 COLOMBIA, CONGRESO DE LA REPÚBLICA, Ley 222 de 1995, Artículo 82: “El Presidente de la República ejercerá por conducto de la Superintendencia de Sociedades, la inspección, vigilancia y control de las sociedades comerciales, en los términos establecidos en las normas vigentes. También ejercerá inspección y vigilancia sobre otras entidades que determine la ley. De la misma manera ejercerá las funciones relativas al cumplimiento del régimen cambiario en materia de inversión extranjera, inversión colombiana en el exterior y endeudamiento externo.” (Destacado fuera de texto) 2 COLOMBIA, GOBIERNO NACIONAL. Decreto 1736 de 2020, Artículo 7º, numeral 12: ARTÍCULO 7.- Funciones Generales de la Superintendencia de Sociedades. (…) 12. Ejercer las funciones relacionadas con el cumplimiento del régimen cambiario en materia de inversión extranjera en Colombia, inversión colombiana en el exterior por parte de personas naturales y jurídicas, así como sobre las operaciones de endeudamiento externo efectuadas por empresas o sociedades públicas o privadas.”. (Destacado fuera de texto) 3 República de Colombia, Decreto 1068 de 2015, Artículo 2.17.1.2, modificado por el Artículo 1º del Decreto 119 de 2017: “ARTÍCULO 2.17.1.2. DEFINICIÓN DE RESIDENCIA PARA FINES CAMBIARIOS. Sin perjuicio de lo establecido en tratados internacionales y leyes especiales, para efectos del régimen cambiario: 1. Se consideran como residentes: a) Las personas naturales nacionales colombianas que habiten en el territorio nacional o las extranjeras que permanezcan continua o discontinuamente en el país por más de ciento ochenta y tres (183) días calendario, incluyendo los días de entrada y de salida del país, durante un periodo de trescientos sesenta y cinco (365) días calendario consecutivos.(…)” Así las cosas, se tiene que la definición de residente en materia cambiaria para la Superintendencia de Sociedades4, resulta ser la misma que el aludido Decreto 1068 contempla. “2. ¿Debe un Apoderado Especial inscribirse ante SuperSociedades y manifestar que es residente? ¿A qué dependencia se puede solicitar copia de dicho formato?” Ante la Superintendencia de Sociedades, no se exigen registros especiales para actuar como apoderado de los sujetos obligados cambiariamente. En estos casos, del mandato solo se espera que cumpla los requisitos mínimos generales de ley tales como capacidad, consentimiento libre de vicios, así como su inscripción de la calidad de representante o apoderado del obligado cambiario en el Sistema de Información Bancaria del Banco de La República en los términos y eventos planteados por dicha autoridad5. “3. ¿Está infringiendo alguna norma el citado señor al decir que es residente en Colombia ante SuperSociedades sin serlo?” En cuanto corresponde a la calidad de residente del sujeto obligado cambiario, ésta únicamente deriva de la condición de permanencia en el país a que se refiere el artículo 2.17.1.2 del Decreto 1068 de 2015, por lo que resulta indiferente su nacionalidad. Ahora, en cuanto corresponde a lo manifestado en la consulta en el sentido de que la calidad de residente de un sujeto es concomitante a su condición de apoderado o mandatario general de una sucursal de sociedad extranjera, procede aclarar que dicha afirmación, que se relaciona con la fijación del domicilio del representante de estas sucursales (más no de su calidad de residente), tema antaño a cargo del artículo 48 del Código de Procedimiento Civil, ha sido revaluada desde la vigencia de la Ley 1564 de 2012 por medio de la cual se expidió el Código General del Proceso, específicamente, por la derogatoria que del aludido artículo 48 efectuó el 58 del nuevo ordenamiento. Conforme se explica ampliamente en el Oficio 220-218588 de 9 de diciembre de 2016, expedido por esta oficina cuya copia electrónica se anexa a esta respuesta, en la actualidad y desde la vigencia del mencionado ordenamiento procedimental, no resulta obligatorio que el domicilio de un apoderado o mandatario de una sucursal de sociedad extranjera se encuentre en territorio colombiano. “4. En el evento que exista una infracción ¿ante quién debe este despacho poner en conocimiento estos hechos y cómo debe hacerse?” 4 República de Colombia, Congreso de La República, Ley 31 de 1992, Artículo 4º. 5 Tomado de internet el 17 de febrero de 2023. Disponible en: https://www.banrep.gov.co/es/material-apoyo-nuevo-sistema-informacion- cambiaria/representacion-actores#iic Como se expuso en punto anterior, la competencia de la Superintendencia de Sociedades en materia cambiaria no involucra las operaciones de giros de divisas distintas a las derivadas de inversión extranjera, inversión colombiana en el exterior y endeudamiento externo. Teniendo en cuenta que la situación expuesta en la consulta no obedece a ninguna de las operaciones descritas, escapa al resorte de la entidad conocer de la misma, así como de asuntos derivados de ésta. De conformidad con lo expuesto, se respondió de manera cabal su consulta. Se reitera que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 y que en la página web de esta entidad puede consultar directamente la normatividad, así como los conceptos que la misma ha emitido sobre las materias de su competencia a través de Tesauro y la Circular Básica Jurídica, entre otros documentos de consulta.