Conflictos De Competencia – Facultad De Inspección

ASUNTO: CONFLICTOS DE COMPETENCIA FACULTAD DE INSPECCIÓN Acuso recibo de su comunicación radicada bajo el número citado, mediante la cual solicita el concepto de esta Entidad en torno al alcance de la facultad de inspección de la Superintendencia de Sociedades. La consulta se formula en los siguientes términos: solicito respetuosamente a la Supersociedades informar el alcance actual de la función de inspección delegada expresamente por el Presidente de la República. En este sentido solicito precisar: a. Si la función de inspección que actualmente ejerce en virtud del artículo 83 de la Ley 222 de 1995, se ejerce sobre toda clase de sociedad comercial sin importar que respecto de determinada sociedad ya otra superintendencia ejerza funciones de inspección, vigilancia y control, por ejemplo, una sociedad concesionaria de infraestructura de transporte, que es vigilada por la Supertransporte, pero respecto de la cual la supersociedades también ejerce funciones de inspección. b. Si la Supersociedades con base en lo expuesto en la circular externa No. 201- 000005 del 9 de noviembre de 2018, y en atención a las funciones de inspección, vigilancia y control otorgadas por la Ley 222 de 1995 antes mencionada, puede solicitar información relacionada con aspectos financieros de una sociedad lo que la jurisprudencia ha sealado como ámbito subjetivo de la sociedad, es decir, los aspectos societarios o aspectos exclusivamente relacionados con la persona encargada de prestar el servicio respecto de sociedades respecto de las cuales otras superintendencias, como es el caso de la Supertransporte ejercen funciones de inspección, vigilancia y control. c. Si la pregunta anterior es afirmativa, por favor aclarar si en ese caso habría o no una concurrencia o duplicidad de funciones sobre una misma sociedad en relación con la facultad de inspección delegada por el Presidente de la Republica a las superintendencias. Aunque es sabido, es oportuno advertir que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia con fundamento en los Artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, que no se dirige a resolver situaciones de orden particular, ni constituyen asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos, o decisiones de los órganos de una sociedad determinada. En este contexto se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes, ni comprometen la responsabilidad de la entidad, como tampoco pueden condicionar el ejercicio de sus competencias administrativas o jurisdiccionales en un caso concreto. Sin perjuicio de lo anterior, con fines ilustrativos procede efectuar las siguientes consideraciones jurídicas de índole general. La materia consultada se relaciona con la facultad de inspección de la Superintendencia de Sociedades, y el conflicto de competencias administrativas que se puede suscitar con otras superintendencias cuando quiera que esta entidad solicite información jurídica, económica administrativa o contable a los vigilados de aquellas. Para atender la inquietud planteada, es necesario partir del hecho de que el esquema de supervisión societaria ciertamente ha suscitado numerosas controversias definidas por el Honorable Consejo de Estado, en función jurisdiccional, ante la Sala Plena, antes de la vigencia del C.P.A.C.A. y, en función administrativa, ante la Sala de Consulta y Servicio Civil de esa Corporación con la entrada en vigencia de dicho estatuto administrativo.1 Tales pronunciamientos han definido en cada caso particular y concreto la autoridad administrativa competente para conocer del asunto, en aquellos casos en los que existe incertidumbre sobre las competencias de una y otra entidad. El artículo 82 de la Ley 222 de 1995, contiene la cláusula general de competencia de supervisión en cabeza de la Superintendencia de Sociedades2 sobre las sociedades comerciales como quiera que le otorga amplias facultades para 1Artículo 33, numeral 9, Código Contencioso Administrativo Decreto 01 de 1984 y Artículo 39 Ley 1437 de 2011 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. UNIBAN S.A. 2Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente: Oscar Darío Amaya Navas. 26 de septiembre de 2017. Número Único: 11001030600020170002300. Conflicto positivo de competencias administrativas. Superintendencia de Sociedades y Superintendencia de Puertos y Transporte. Ahora bien, las competencias de la Superintendencia de Sociedades como órgano de inspección, control y vigilancia se encuentran establecidas en la Ley 222 de 1985, la que en su artículo 82 consagra la cláusula general de competencia solicitar información jurídica, económica, administrativa y contable de cualquier sociedad comercial, no vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia.3 La norma es operativa y vigente y gracias a ella la Superintendencia de Sociedades realiza el mayor proceso de supervisión estatal sobre las sociedades comerciales que le permite recopilar de manera digital, estructurada y uniforme la información financiera y contable de las sociedades que producen la base de la riqueza de nuestra economía. Es así como previo un estudio realizado por la Delegatura de Asuntos Económicos y Contables de esta Entidad, se conforma una muestra de sociedades relevantes para el orden público económico, que tiene una cobertura de aproximadamente 30.000 empresas a las cuales se les solicita posteriormente, mediante Circular Externa, el reporte de estados financieros con corte a 31 de diciembre de cada anualidad. Los informes deben venir certificados por el representante legal y el contador de la compaía y dictaminados cuando quiera que exista la obligación de tener revisor fiscal. Este proceso permite monitorear el cumplimiento de la obligación de los administradores dirigida a preparar y presentar estados financieros de corte anual, presentarlos al máximo órgano social y difundirlos al mercado en general. Una vez son presentados, la Superintendencia de Sociedades, procede a publicarlos en su página Web a través de la plataforma tecnológica oficial y surten el requisito de la publicidad produciendo efectos jurídicos plenos frente a terceros. Se convierten entonces en un valioso insumo para el ejercicio de la política de supervisión al interior de la Superintendencia de Sociedades y en un insumo indispensable para macro-procesos de entidades estatales y privadas. Se entiende de esta manera que, en tales condiciones, se justifica que el legislador haya optado por definir el alcance transversal de esta competencia en cabeza de la Superintendencia de Sociedades, independientemente de que para determinadas superintendencias exista también la facultad de inspección con respecto a sus vigilados en función de la actividad o servicio de interés público que el legislador valore que deba ser especialmente supervisado. Sin perjuicio de lo anterior, se presentan restricciones al ejercicio de dicha facultad cuando quiera que la Superintendencia de Sociedades advierta que otra 3 Articulo 83Ley 222 de 1995 superintendencia ejerce supervisión integral4 es decir la que comprende aspectos objetivos y subjetivos, sobre sus vigilados. Cuando se denota que otra superintendencia tiene competencia para vigilar la actividad operacional de la sociedad, aspecto objetivo, pero que además tiene competencia para supervisar los aspectos del sujeto, competencia subjetiva sobre los temas societarios, la Superintendencia de Sociedades, se abstiene de solicitarle información financiera de corte anual, para no incurrir en doble fiscalización, o en concurrencia de facultades de supervisión. Este ejercicio exige una valoración individual en cada caso concreto. Adicionalmente, debe sealarse que existe la diferenciación en la competencia por razón del objeto social, en tanto que se trate de un objeto social único o de un objeto social múltiple o diverso, de suerte que cuando hay objeto social único se presenta competencia integral en la superintendencia que vigila la actividad de la sociedad, mientras que cuando se presenta objeto social múltiple o diverso, la vigilancia sobre la actividad, vigilancia objetiva, permanece en cabeza de la superintendencia que vigila el sector correspondiente, mientras que la supervisión subjetiva corresponde a la Superintendencia de Sociedades.5 Con base en los lineamientos que anteceden se procede a resolver las inquietudes formuladas en el mismo orden en que fueron planteadas: 1. Como antes fue indicado, en cada evento en que se presente la posibilidad de un ejercicio paralelo de la facultad de inspección, debe procederse a una valoración de carácter particular por parte de la Delegatura de Asuntos Económicos y Contables de esta Superintendencia, de forma que, de ser procedente, la sociedad sea excluida del requerimiento de información. Sin perjuicio de lo anterior, únicamente en los eventos en que la sociedad presenta objeto social múltiple o diverso, es posible que la facultad de inspección, sea ejercida por Superintendencia de Sociedades conforme a la cláusula general de competencia de supervisión, con respecto a los aspectos societarios, supervisión subjetiva, y que la superintendencia que vigile la actividad de la compaía, dado el interés público involucrado, ejerza la inspección y vigilancia sobre la operación, supervisión objetiva. Una sociedad vigilada por Superintendencia de Transporte, puede llegar a ser inspeccionada por la Superintendencia de Sociedades cuando quiera que presente objeto social múltiple o diverso y su actividad principal no este 4 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente: Édgar González López. 11 de julio de 2017. Número Único: 11001030600020170004100. Conflicto negativo de competencias administrativas. Superintendencia de Sociedades y Superintendencia de Puertos y Transporte. Puerto Industrial Agua Dulce S.A. 5 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto citado caso UNIBAN S.A. relacionada con transporte y sus conexos. En la misma medida si presenta un objeto social único dedicado a actividades de transporte o conexas indefectiblemente será de competencia integral de la Superintendencia de Transporte. Una sociedad concesionaria de infraestructura de transporte, será inspeccionada y vigilada por la Superintendencia de Transporte, siempre y cuando su actividad principal lo sea la infraestructura de transporte o actividades conexas.6 Pero si la sociedad concesionaria de infraestructura de transporte presenta objeto social múltiple o diverso donde lo principal no sea el transporte o sus actividades conexas, la inspección subjetiva corresponde a la Superintendencia de Sociedades.7 2. Como antes se ilustró, en tratándose de sociedades respecto de las cuales la Superintendencia de Transporte, ejerce supervisión integral, al advertirlo la Superintendencia de Sociedades normalmente las excluye de la muestra de sociedades que deben reportar información de corte anual. Sin embargo, cuando quiera que se trate de sociedades con objeto social múltiple o diverso, se estudiará el caso en concreto para determinar si la competencia subjetiva en materia de inspección, corresponderá a Superintendencia de Sociedades. La delimitación mencionada no opera de forma automática, pues en cada caso concreto se requiere la valoración de carácter particular. 3. En caso de que haya competencia objetiva en la superintendencia que vigila la actividad de que se trate y competencia subjetiva en cabeza de la Superintendencia de Sociedades para el ejercicio de la facultad de inspección, no podrá hablarse de concurrencia en el ejercicio de la misma, toda vez que en el primer caso la inspección se realiza sobre la actividad y en el segundo la inspección de lleva a cabo sobre el sujeto. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, con los efectos descritos en el artículo 28 la Ley 1755 de 2015, no sin antes sealar que en la Página WEB de la Entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros. 6 Decreto 2409 de 2018. 7 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto citado caso UNIBAN S.A