Grupo Empresarial - Obligaciones Derivadas De La Obligación Del Grupo Empresarial.

ASUNTO: GRUPO EMPRESARIAL - OBLIGACIONES DERIVADAS DE LA OBLIGACIÓN DEL GRUPO EMPRESARIAL. Me refiero a su comunicación radicada con el número 2012-01-021660, mediante el cual formula la siguiente consulta: Cuando una matriz de un grupo empresarial realiza inversión o participa en la creación de una nueva empresa, donde su participación es del 20, esta entra a formar parte del grupo empresaria Debo reportar la creación de la misma según lo exige el artículo 30 de la Ley 222 de 1995 Adicionalmente cuando una Empresa Matriz reporta informes financieros a la Superintendencia de Puertos y Transportes, también debe reportarlos a la Superintendencia de Sociedades, y si no debe hacerlo el grupo empresarial si debe reportar estados financieros consolidados Al respecto, me permito manifestarle que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 del Código Contencioso Administrativo y 2 numeral 18 del Decreto 1080 de 1996, es función de la Superintendencia de Sociedades la de absolver las consultas de carácter general y abstractas que se le formulen sobre temas de derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil. Lo anterior, teniendo en cuenta que aunque a la luz de artículo 26 del Código Civil, Los jueces y los funcionarios públicos, en aplicación de las leyes a los casos particulares y en los negocios administrativos, las interpretan por vía de doctrina, en busca de su verdadero sentido, también los particulares deben emplear su propio criterio para acomodar las determinaciones generales a los hechos e intereses particulares., presupuesto del que se infiere que no puede un articular, ni aún por la vía de ejemplo, trasladarle a la administración el estudio de los casos prácticos que les han sido encomendados, labor que cumple esta Superintendencia, cuando en ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia yo control, ordena la práctica de una investigación administrativa, en la que previo análisis de las pruebas obtenidas, en vía gubernativa, fija la posición respectiva, determinación sujeta al recurso de reposición, que puede demandarse ante la jurisdicción contenciosa administrativa y que cumple el grupo de Conglomerados de esta Superintendencia, a la que podrá dirigir la respectiva solicitud particular. De lo expuesto se concluye que mal puede este organismo, en abstracto, pronunciarse en torno a una posible situación de control yo de un grupo empresarial, existente en una sociedad cuyos antecedentes le son ajenos. Así pues, solo por la vía gubernativa, mediante la práctica de una investigación administrativa, previo conocimiento de las pruebas relacionadas con la vinculación de las sociedades objeto de análisis y con los elementos de juicio suficientes para establecer si existe situación de control yo grupo empresarial, decisión que es susceptible del recurso de reposición. Sin embargo, en punto a la inquietud que se plantea, en cuanto se pretende establecer si la nueva sociedad que se crea, con una participación en el capital de la matriz con un porcentaje superior al 20, forma parte del grupo empresarial existente, habría que revisar cada uno de los presupuestos de subordinación previstos por el artículo 27 de la ley 222 de 1995. Ahora bien, en lo que corresponde al primer presupuesto relacionado con la participación mayoritaria en el capital, en cuanto dispone que se configura cuando más del cincuenta por ciento 50 del capital pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas, cabría observar que la sola participación de la matriz con un 20 del capital, permitiría desvirtuar la existencia de una situación de control sin embargo, si de la composición de capital de las subordinadas socias, se infiere que en últimas frente a la nueva sociedad esta participación de la matriz es superior al 50 del capital, es claro que podría configurarse una nueva situación de control premisa a partir de la cual procedería examinar si se dan los elementos de unidad de propósito y dirección frente al grupo de sociedades vinculadas incluida la nueva, con el fin de que de acuerdo con el parágrafo 2 del artículo 30 de la ley 222, se modifique el registro de la situación de control yo del grupo empresarial. En igual sentido habría que proceder frente a los demás presupuestos de subordinación. En este sentido la Circular Externa 30 de 1997, emanada de este Despacho, expresa lo siguiente: Teniendo en cuenta que entre las sociedades se puede determinar el control por el supuesto sealado en el numeral primero del artículo 261 C.Co., será necesario establecer también, si respecto de las mismas, se verifica cualquiera otro de los supuestos legales, los cuales no son excluyentes entre sí. Para ello se deberá indicar por la sociedad matriz, si existe el derecho a emitir votos constitutivos de mayoría mínima decisoria en la asamblea general de accionistas, o junta de socios o se tienen los votos necesarios para elegir mayoría de los miembros de la junta directiva, Numeral 2 del artículo 261 del C.Co. o si se ejerce influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración, por virtud de actos o negocios celebrados con la sociedad controlada o con sus socios Numeral 3 artículo 261 C.Co.. La misma circular 30 en el punto 13., establece los PARAMETROS Y PROCEDIMIENTOS PARA LA CONSOLIDACION DE ESTADOS FINANCIEROS DE SOCIEDADES MERCANTILES, en el que seala lo siguiente: La Ley 222 de 1995, en el artículo 35 estableció la obligación de preparar y difundir estados financieros de propósito general consolidados, para todas las matrices o controlantes, lo cual quiere decir que amplió el campo de acción para la consolidación de estados financieros, toda vez que con anterioridad a la expedición de esta ley, la obligatoriedad de consolidar estaba contenida en el artículo 122 del Decreto 2649 de 1993, en donde se circunscribía al hecho de poseer más del 50 del capital de otros entes económicos. Los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, modificados por los artículos 26 y 27 de la Ley 222 de 1995, sealan los parámetros de subordinación, los cuales de acuerdo con lo indicado en el literal anterior, deben ser tenidos en cuenta, para definir si se es matriz o controlante. Por lo anterior y teniendo en cuenta que los procedimientos generales de consolidación son uniformes y mientras no exista ninguna norma especial que regule para el sector real de la economía la consolidación de estados financieros, no hay objeción para que en la consolidación de estados financieros de las matrices o controlantes sometidas a inspección, vigilancia o control de la Superintendencia de Sociedades, se apliquen por analogía los parámetros establecidos por la Superintendencia Bancaria en la Circular Externa 100 de 1995. Efectuada la precisión que antecede y en el entendido que la inquietud apunta a determinar cuál es la entidad a la que deben presentarse los estados financieros consolidados de un grupo empresarial, cuando respecto de algunas sociedades que lo conforman, la vigilancia es ejercida por la Superintendencia de Puertos y Transporte, o cualquier otra, en principio a juicio de esta Oficina deben remitirse a la Superintendencia que ejerza vigilancia sobre la matriz, desde luego que sin perjuicio de la obligación que tienen las sociedades vigiladas por otra Superintendencia, de enviar a la respectiva entidad de vigilancia, los estados financieros de fin de ejercicio anualmente, o cuando se le soliciten en el caso de sociedades inspeccionadas por Superintendencia. En los anteriores términos se ha atendido su inquietud, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.