220-67560, Aspectos diversos sobre las Sociedades de Economía Mixta.

Ref: Aspectos diversos sobre las Sociedades de Economía Mixta. Aviso recibo de su comunicación radicada con el No. 2004-01-174162, mediante la cual dice elevar una consulta, que en últimas contiene un cuestionario relacionado con situaciones particulares de diversa índole que se presentan en torno a una sociedad de economía mixta indeterminada con participación de capital público inferior al 50 y otras generalidades derivadas del régimen legal aplicable a las mismas. Poniendo en primer lugar de presente que no le es dable a este Despacho pronunciarse mediante esta instancia sobre la validez de los contratos, ni los vicios de que adolezcan éstos, sus cláusulas, o los actos celebrados por los entes jurídicos, máxime careciendo de los elementos de juicio para ese efecto, a continuación y con fundamento en la doctrina vigente sobre el tema se efectuarán las consideraciones jurídicas pertinentes, en orden proporcionar la ilustración general que le permita sacar las conclusiones aplicables a sus inquietudes - Así, en primer lugar es preciso consultar al efecto la Ley 489 del 29 de diciembre de 1998, que regula la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, aplicable a las referidas entidades, considerando que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 idem, la Rama Ejecutiva del poder público en el orden nacional está integrada, en el sector descentralizado por servicios, entre otras entidades, por las sociedades de economía mixta. Según lo establecido en el parágrafo primero del artículo 38 citado, las sociedades de esa índole en las que el Estado posea el noventa por ciento 90 o más de su capital social, se someterán al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado, las cuales se rigen por el Decreto 1221 de 1986 contrario sensu, las que no lo posean, están sujetas al régimen privado y a la jurisdicción ordinaria salvo disposición legal en contrario. - Adicionalmente, el artículo 68 establece que las sociedades de economía mixta, como entidades descentralizadas que son, están sujetas a las reglas sealadas en la Constitución Política, en la mencionada Ley 489 de 1998, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y, a sus estatutos internos, en relación con los cuales el artículo 468 del C. de Cio, establece que en lo no previsto en los artículos precedentes y en otras disposiciones especiales de carácter legal, se aplicarán a dichas sociedades y en cuanto fuere compatibles, las demás reglas del Libro Segundo Código aludido. - Ahora bien, teniendo en cuenta los elementos que determina el artículo 97 de la referida Ley 489, en concordancia con el artículo 462 del Código Comercio, ha sido coincidente la doctrina de esta Superintendencia con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el sentido de precisar que son dos los actos jurídicos que requiere la constitución de una sociedad de economía mixta: de una parte, la ley que la crea o autoriza y de la otra, el contrato de sociedad en el que hay participación conjunta del aporte estatal y el privado. De ahí se colige que para la constitución regular de las referidas sociedades, cualquiera sea el porcentaje de participación pública, es indispensable que se haya expedido una ley, ordenanza o acuerdo según sea el caso, que haya autorizado expresamente su creación, en la que además deben sealarse las condiciones para la participación del Estado, el carácter nacional, departamental o municipal, que dependerá igualmente del carácter de la entidad pública participante y su vinculación a los distintos organismos administrativos para efectos de la tutela que debe ejercerse sobre la misma, todo lo cual debe incluirse en el acto de constitución de toda sociedad de economía mixta como lo exige el citado artículo 462. Por consiguiente, su omisión en concepto de este Despacho acarreará la nulidad del contrato, en los términos del artículo 899 del Código de Comercio, no obstante lo cual, es competencia en últimas de los jueces de la Republica determinar tanto la validez del mismo, como de los actos que a su amparo se celebren. - En relación con el control fiscal de las sociedades indicadas, cabe reiterar que de acuerdo con lo establecido por el artículo 98 de la mencionada Ley 489, en el acto de constitución de toda sociedad de este tipo se deben sealar las condiciones para la participación del Estado, el carácter nacional, departamental, distrital o municipal de la sociedad, así como su vinculación a los distintos organismos para efectos del control que ha de ejercerse sobre ella. Al propio tiempo, el artículo 41 ibidem, establece que la orientación, control y evaluación general de las actividades de los organismos y entidades administrativas corresponde al Presidente de la República y en su respectivo nivel, a los ministros, los directores de departamento administrativo, los superintendentes, los gobernadores, los alcaldes y los representantes legales de las entidades descentralizadas y sociedades de economía mixta de cualquier nivel administrativo. Igualmente prescribe que en el orden nacional, los ministros y directores de departamento administrativo orientan y coordinan el cumplimiento de las funciones a cargo de las superintendencias, las entidades descentralizadas y las sociedades de economía mixta que les estén adscritas o vinculadas o integren el sector administrativo correspondiente. Además, el artículo 68 dispone que las entidades descentralizadas, como órganos del Estado que son, aún cuando gozan de autonomía administrativa, están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual estén adscritas. Agrega que las entidades descentralizadas, dentro de la cuales están, por supuesto, las sociedades de economía mixta, se sujetan a las reglas sealadas en la Constitución Política, en la Ley 489, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica, y a sus estatutos internos. Por último, el Capítulo XV de la aludida ley habla del control administrativo y en el artículo 106 trata del control de las sociedades de economía mixta, para indicar que este se cumplirá en los términos de los correspondientes convenios, planes o programas que deberán celebrarse periódicamente con la Nación, a través del respectivo Ministerio o Departamento Administrativo. Aade el artículo 109 de esta ley que el control de las sociedades de economía mixta se ejercerá de igual manera que el de las entidades descentralizadas indirectas y de las filiales de las empresas industriales y comerciales del estado, esto es, mediante la intervención de los representantes legales de los organismos y entidades participantes y de sus delegados. Luego, es claro que para el efecto debe estarse a lo que sobre el particular se hubiere dispuesto en la ley que haya autorizado su creación, y que se ejercerá a través de las entidades públicas participantes en la respectiva sociedad. Ahora bien, respecto del aspecto presupuestal, seala el artículo 50 de la tantas veces mencionada normatividad, que la ley que disponga la creación de un organismo o entidad administrativa deberá determinar sus objetivos y estructura orgánica, al mismo tiempo que determinará el soporte presupuestal de conformidad con los lineamientos fiscales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el parágrafo del mismo expresa que al igual que las superintendencias, los establecimientos públicos y las unidades administrativas especiales, que están adscritos a los ministerios y departamentos administrativos, las sociedades de economía mixta estarán vinculadas a aquellos. Y estatuye en su artículo 105 que el control administrativo sobre las entidades descentralizadas no comprenderá la autorización o aprobación de los actos específicos que conforme a la ley competa expedir a los órganos internos de esos organismos y entidades y que no obstante, exceptúa de esta regla el presupuesto anual, que debe someterse a los trámites y aprobaciones sealados en la Ley Orgánica del Presupuesto, razón por la cual ha de estarse a las disposiciones relacionadas para efectos del manejo presupuestal de la sociedad. - Finalmente, en cuanto a los aspectos atinentes a la elección e integración de la junta directiva y al mecanismo que corresponde para el reemplazo de los respectivos miembros, basta sealar de nuevo que tratándose de sociedades de Economía Mixta con participación pública inferior al 90, aplican las normas previstas en la legislación mercantil, lo cual determina que de acuerdo con las reglas consagradas en los artículos 197 y 434 del Código de Comercio, la elección del referido órgano se realiza por el sistema del cuociente electoral, razón por la cual debido al carácter intuitus personae de los integrantes, es forzoso que en las reuniones respectivas deba actuar el miembro principal elegido por la asamblea o en su defecto, el suplente, igualmente elegido por la asamblea, y nunca un delegado del principal elegido por éste. A propósito del tema se pronuncio este Despacho a través del Oficio 220-21298 del 4 de octubre de 1993, copia del cual adjunto para su ilustración. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, advirtiendo que los alcances del concepto expresado se sujetan al artículo 25 del C.C.A.