Reserva de los documentos del comerciante en materia de contratación estatal.

REF: RESERVA DE LOS DOCUMENTOS DEL COMERCIANTE EN MATERIA DE CONTRATACIÓN ESTATAL. Acuso recibo de la consulta sobre la reserva de los documentos del comerciante en materia de contratación estatal, que se sirvió formular mediante la comunicación radicada bajo el No. 2019-01-031773 del 14 de febrero de 2019, la cual procede atender en su orden, conforme al artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, en ejercicio de una competencia impersonal, general y abstracta, como se refiere a continuación. Se refirió que en un contrato de concesión de bienes del Estado bajo el esquema de asociación público privada, se estipuló como contraprestación a favor de IDRD un porcentaje de: los ingresos monetarios o no monetarios brutos del concesionario, provenientes del recaudo de Derechos de Uso, los Derechos por patrocinio, los ingresos de Explotación Comercial, y que para verificar el cumplimiento de las obligaciones del concesionario en cuanto a la liquidación y pago de la contraprestación pactada, la Interventoría del contrato solicitó al contratista: copia de los contratos comerciales celebrados desde la suscripción del contrato de concesión hasta la fecha, de los cuales derivan ingresos sobre los que el IDRD recibe un porcentaje como contribución, pero de manera reiterada el concesionario se ha negado aduciendo que los documentos solicitados están sujetos a reserva o confidencialidad comercial. Seguidamente se solicitó emitir concepto acerca de si el derecho de reserva de documentos o información por el secreto comercial o industrial, aplica para el asunto descrito en el presente documento, o si, por el contrario, no es oponible en el caso para el IDRD y la Interventoría, toda vez que se está requiriendo la información en cumplimiento de sus funciones y facultades que se ostentan respectivamente. En primer lugar, es de reiterar que si bien en virtud de lo dispuesto por el artículo 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 13 de la Ley 1755 de 2015, a este Despacho le corresponde emitir conceptos con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, estos son expresados de manera general puesto que sus respuestas no pueden estar dirigidas a resolver situaciones particulares y concretas, en tanto se trata de una labor eminentemente pedagógica que busca ilustrar a los particulares sobre los temas que le competen, lo que explica, a su vez, que las mismas no tengan carácter vinculante ni comprometan su responsabilidad. Sobre el asunto objeto de consulta es de sealar que el Código de Comercio determina que todo comerciante conformará su contabilidad, libros, registros contables, inventarios y estados financieros en general, a las disposiciones de este código y demás normas sobre la materia1 se entiende como libros de comercio los que determine la ley como obligatorios y los auxiliares necesarios para el completo entendimiento de aquellos2, y hacen parte de la contabilidad todos los comprobantes que sirvan de respaldo a las partidas asentadas en los libros, así como la correspondencia directamente relacionada con los negocios3, los cuales deberán conservarse archivados y ordenados. 1 Artículo 48. 2 Artículo 49. 3 Artículo 51. 4 Artículo 61. 5 Artículo 63. 6 Artículo 5. 7 Numeral 1 del aartículo 14. 8 Numeral 1 del artículo 26. Además, consagra que: los libros y papeles del comerciante no podrán examinarse por personas distintas de sus propietarios o personas autorizadas para ello, sino para los fines indicados en la Constitución Nacional y mediante orden de autoridad competente, pero esta disposición no restringe el derecho de inspección que corresponda a quienes cumplan funciones de vigilancia o auditoría en las mismas4, y que los funcionarios de la rama ejecutiva del poder público, solamente podrán ordenar de oficio la presentación o examen de los libros y papeles del comerciante para la tasación de los impuestos a fin de verificar la exactitud de las declaraciones para la vigilancia de los establecimientos de crédito, las sociedades mercantiles y las instituciones de utilidad común en la investigación de delitos, conforme a las disposiciones del Código de Procedimiento Penal, y en los procesos civiles conforme a las normas del Código de Procedimiento Civil5. Por su parte, la Ley 80 del 28 de octubre de 1993 establece que el contratista tiene los deberes de colaborar con la entidad contratante en lo que sea necesario para que el objeto del contrato se cumpla y que éste sea de la mejor calidad, de acatar las órdenes que durante el desarrollo del contrato ellas le impartan y de obrar con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando las dilaciones y entrabamientos que pudieran presentarse6 las entidades estatales tienen la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato7, y los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato8. Este estatuto también prevé que el contrato de concesión tiene por objeto entregar a un concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden9. 9 Numeral 4 del artículo 32. 10 Artículo 83. 11 Artículo 84. 12 Artículo 1. 13 Artículo 3. 14 Artículo 24. A su vez, la Ley 1474 del 12 de julio de 2011, prescribe que con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un interventor, quien tendrá a su cargo el seguimiento técnico sobre el cumplimiento del contrato, incluyendo de ser necesario el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato10, y que la interventoría implica el seguimiento al cumplimiento de las obligaciones del contratista, lo cual faculta al interventor para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual11. De igual manera, la Ley 1508 del 10 de enero de 2012 indica que las Asociaciones Público Privadas se materializan en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados12, en el que se retribuye la actividad con el derecho a la explotación económica de esa infraestructura o servicio13, les son aplicables los principios de la función administrativa, de contratación y los criterios de sostenibilidad fiscal, todos los recursos que se manejen en el proyecto deben ser administrados a través de un patrimonio autónomo respecto del cual La entidad estatal tendrá la potestad de exigir la información que estime necesaria14 subrayado fuera del texto. De las disposiciones en cita se infiere que la contabilidad y los documentos del comerciante que sirven de respaldo a las partidas asentadas en los libros, entre ellas las relacionadas con la actividad negocial, se encuentran cobijados por una reserva de carácter general que solo puede ser levantada por orden de autoridad administrativa o judicial y para los efectos estatuidos en el Código de Comercio. Sin embargo, esta Oficina considera que la reserva en mención no es oponible en el presente caso, pues no se trata de una circunstancia en la que la Entidad estatal exige la entrega de información reservada del particular, que en principio no está obligado a proporcionarla, sino del evento en el que una sociedad asumió contractualmente el compromiso de entregarla a la Entidad contratante yo a la Interventoría para permitir la vigilancia del cumplimiento de sus obligaciones contractuales. En efecto, en el esquema del contrato de asociación público privada, en el que la contraprestación a favor de la Entidad concedente consiste en un porcentaje de los ingresos brutos del concesionario, provenientes principalmente del recaudo por derechos de uso, de patrocinio y de explotación comercial del bien concesionado, se entienden incorporadas las finalidades, responsabilidades, obligaciones, deberes y derechos contenidos en las Leyes 80 del 28 de octubre de 1993 y 1508 del 10 de enero de 2012, en los que se hace patente que la Entidad estatal tiene el derecho de inspeccionar los documentos en los que consten las operaciones realizadas y de las que deriva su retribución, al tiempo que al contratista le asiste el deber de entregarlos para permitir el ejercicio de tal prerrogativa. Esto ha de entenderse así aún en el evento en que el contrato estatal no contenga estipulación expresa sobre el derecho de la Entidad pública a solicitar la información en mención ni el deber del concesionario de suministrarla, dado que la entrega de los papeles del comerciante relacionados con el desarrollo del negocio concesionado corresponde a la naturaleza del contrato de asociación público privada, como manifestación del principio de buena fe en la ejecución de los contratos consagrado en los artículos 871 del Código de Comercio y 1603 del Código Civil15. 15 Aplicables por remisión del artículo 13 de la Ley 80 del 28 de octubre de 1993. 16 Cfr. D. MAZEAUD. Le nouvel ordre contractuel. En: Revue Des Contrats, Paris, L.G.D.J, Octubre 2003, p. 314 Así mismo es de advertir que la entrega al concedente yo a la Interventoría de la información requerida para la vigilancia de la correcta ejecución del contrato, no significa que los documentos que sean reservados o confidenciales pierdan su naturaleza y se conviertan en de público conocimiento, por lo que el contratista debe identificar cuáles requieren especial tratamiento y la Entidad pública o su representante adoptar las medidas que sean necesarias para evitar su divulgación o indebida utilización. Sobre la entrega de información entre las partes de un contrato estatal, en sentencia 22043 del 19 de noviembre de 2012, con ponencia del Magistrado Jaime Orlando Santofimio Gamboa, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, indicó: 2. Dentro de tales deberes que impone la buena fe contractual está el de brindar información a la otra parte porque el contrato es un instrumento que permite la satisfacción de los intereses de cada uno de los contratantes, o lo que es lo mismo, cada contratante utiliza el contrato para hacer realidad aquellas finalidades que mediante él persigue alcanzar y por ello hoy en día también se habla de un deber de cooperación o de solidaridad contractual que se resume en la idea de que cada contratante debe tener en cuenta y respetar el legítimo interés de su cocontratante16. Y lo que se acaba de expresar se realza y adquiere mayor entidad en los terrenos de la contratación estatal porque en ésta la finalidad que se persigue es la satisfacción del interés general mediante la prestación de los servicios públicos y torna esencial toda vez que en últimas su observancia, más que proteger el interés de cada contratante individualmente considerado, protege el interés de la colectividad. Como ya se vio en el numeral que precede, el ordenamiento colombiano consagra un deber general de obrar de buena fe en todas las etapas contractuales y por consiguiente, con fundamento en ese principio, se puede deducir un deber general precontractual de información. Pues bien, cuando se trata de enajenar participaciones accionarias, una de las maneras en que se garantiza la libre concurrencia es mediante la entrega a los inversionistas de la correspondiente y necesaria información financiera y contable pues sólo con esta ellos podrán ponderar y decidir si hacen la inversión y en qué condiciones. Y esto en nada desdice ni contradice la reserva que ampara a los libros y papeles del comerciante17 toda vez que lo que se está resaltando es que si la ley ordena garantizar la libre concurrencia en la enajenación de las acciones que posea la Nación, es evidente que en este caso se debe informar a los pretensos adquirentes la situación financiera y contable de la respectiva sociedad, pues de otra manera la libre concurrencia sería letra muerta ya que nadie se decidiría a invertir desconociendo la situación económica de una empresa. Luego, se puede concluir que en estos casos, es decir en los de enajenación de participación accionaria estatal, existe un deber legal de brindar la correspondiente y necesaria información financiera y contable puesto que sólo así se hará efectiva la garantía de la libre concurrencia. . En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, no sin antes observar que para mayor ilustración puede consultar en la página WEB la normatividad, los conceptos que la Entidad emite y la Circular Básica Jurídica, entre otros.