TRADICIÓN DE LAS ACCIONES EN EL PROCEDIMIENTO DE READQUISICION DE ACCIONES-

REF: TRADICIÓN DE LAS ACCIONES EN EL PROCEDIMIENTO DE READQUISICION DE ACCIONES Acuso recibo de su escrito radicado con el número citado en la referencia en el cual, formula consulta relativa al proceso de readquisición de acciones y sus efectos, inquietudes que se resolverán en el orden propuesto. Antes de proceder a absolver la consulta es necesario indicar que, el marco legal de las atribuciones que desarrolla esta Entidad, están dadas conforme al contexto Constitucional en virtud del numeral 24 del artículo 189, artículos 82, 83, 84, 85 y 86 de la Ley 222 de 1995, y Decreto 1023 de 2012. En efecto, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1023 de 2012, es función de la Oficina Jurídica de esta Superintendencia, la de absolver las consultas formuladas por los organismos públicos y privados, así como por los usuarios y particulares sobre las materias a su cargo y, en esa medida, emite un concepto u opinión de carácter general que como tal no es vinculante ni compromete la responsabilidad de la Entidad. Desde estas premisas jurídicas, este Despacho se permite hacer las siguientes consideraciones de orden general sobre los temas de consulta, así: i Si una SAS celebra un contrato de readquisición de acciones con un accionista previo a la oferta de las mismas, desde cuándo cesan para el accionista los derechos políticos y económicos que se derivan de las acciones Al respecto, me permito precisar que esta Superintendencia se permite dar respuesta a la consulta, conforme con la línea doctrinal que ha trazado para las sociedades comerciales sujetas a su supervisión, sin perjuicio de lo que con respecto a las sociedades constituidas como E.P.S. e I.P.S, haya de manera particular precisado la Superintendencia Nacional de Salud en ese sentido, en razón, a que son sujetos de inspección, vigilancia y control de manera integral por esa Superintendencia, en los términos de los numerales 121.1, y 121.3 del artículo 121 de la Ley 1438 de 20111, por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones. 1 Artículo 121.Sujetos de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud. Serán sujetos de inspección, vigilancia y control integral de la Superintendencia Nacional de Salud: 121.1 Las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo y Subsidiado, las Empresas Solidarias, las Asociaciones Mutuales en sus actividades de Salud, las Cajas de Compensación Familiar en sus actividades de salud, las actividades de salud que realizan las aseguradoras, las Entidades que administren planes adicionales de salud, las entidades obligadas a compensar, las entidades adaptadas de Salud, las administradoras de riesgos profesionales en sus actividades de salud. Las entidades pertenecientes al régimen de excepción de salud y las universidades en sus actividades de salud, sin perjuicio de las competencias de la Superintendencia de Subsidio Familiar. 121.3 Los prestadores de servicios de salud públicos, privados o mixtos. . 2 Decisión de la Comunidad Andina de Naciones 291 de 119 art. 9: El capital de las sociedades por acciones deberá estar representado por acciones nominativas. 3 Martínez Neira, Néstor Humberto, Catedra de Derecho Societario, regulación comercial y bursátil de los contratos 4 Oficio 220-004769 del 20 de enero de 2017 READQUISICIÓN DE ACCIONES ARTÍCULO 396 DEL CÓDIGO DE COMERCIO. La enajenación de las acciones nominativas2 en una sociedad anónima, se rige por el simple acuerdo de voluntades, es decir el contrato es eminentemente consensual o de forma libre, conforme con lo previsto por el artículo 406 del Código de Comercio. Ahora bien, el mismo artículo establece que, para que produzca efectos respecto a la sociedad y respecto de terceros, es necesaria la inscripción en el libro de registro de acciones. Si bien la compraventa de acciones es consensual, no surte efectos frente a terceros, entre ellos la sociedad misma, sino a partir de la inscripción de la negociación en el libro de registro de acciones de qué trata el artículo 195 del Código de Comercio Debe quedar perfectamente claro que la existencia de la compraventa de acciones no pende del registro. El título traslaticio de las acciones sigue siendo consensual, pero el registro es un registro de oponibilidad frente a la sociedad y a los terceros 3 Resaltado fuera del texto. Advertido lo anterior, en el proceso de readquisición de acciones4 por parte de una Sociedad por Acciones Simplificada, se deberá cumplir con los requisitos del artículo 396 del Código de Comercio, por remisión del artículo 45 de la Ley 1258 de 2008. En primer lugar, se hace indispensable que la sociedad apruebe la creación de la reserva correspondiente a la readquisición de acciones, aplicando para ello las utilidades líquidas existentes en los términos mencionados en el Oficio J-14831 del 21 de septiembre de 1978: Es forzoso concluir que debe distinguirse la determinación de la asamblea de constituir la reserva para la adquisición de acciones propias de aquélla que ordena llevar a cabo la operación. Sin embargo, la determinación de adquirir las acciones depende de la existencia de una reserva con tal destinación, cuyo monto ascenderá, por lo menos, al valor de las acciones por comprar, computadas a su valor nominal de lo contrario, se pretermitiría el artículo 396 del Código de Comercio, cuando dispone que para la operación se emplearán fondos tomados de las utilidades líquidas y se produciría una disminución del capital, como ya se observó. . En segundo lugar, se hace necesario que el máximo órgano social, ya que se trata de una atribución indelegable, celebre la respectiva reunión ordinaria o extraordinaria en donde se someta a consideración la decisión de readquirir las acciones, con observancia de las mayorías que estatutariamente se hubieren previsto o, de lo contrario, con la ordinaria para las SAS. Por ello es una función privativa de la asamblea disponer la adquisición de acciones de la propia sociedad. Al citado cuerpo colegiado, como órgano en el cual se concreta la voluntad social, corresponde adoptar esta decisión, más nunca a los administradores. Aprobada la adquisición de conformidad con la ley o los estatutos, el representante legal celebrará la negociación a nombre del ente jurídico. Tal como esta oficina lo ha manifestado en el Oficio J-14831 del 21 de septiembre de 1978. En el mismo sentido, mediante Oficio 220-241440 del 7 de noviembre de 2017, resaltó la obligatoriedad de la decisión de readquisición de las acciones por parte de la sociedad por otro lado, se manifiesta que la decisión no es obligatoria para los socios a menos que exista una oferta unilateral por cada uno de ellos y finalmente, la necesidad de instrumentar la negociación a través de las normas de enajenación de acciones, en los siguientes términos: Ahora bien, la decisión de readquirir las acciones adoptada por el máximo órgano social con la mayoría consagrada en los estatutos, constituye un acto unilateral que se torna obligatorio para el ente societario mientras no se declare su nulidad o reconozca su ineficacia conforme a los procedimientos establecidos al efecto. Sin embargo, esto último no es predicable respecto de los socios, en la medida en que éstos solo se obligan con la formulación de la oferta irrevocable de las acciones que se presente al administrador de la sociedad, o con la aceptación de la oferta en similares términos realizada por la compaía, o en su defecto con la directa celebración del contrato de compraventa, todo ello conforme a la previsión estatutaria. Así las cosas, la decisión de la asamblea general de readquirir acciones es un acto unilateral emanado de una sola persona sociedad para lograr ese objetivo será necesario, entonces, la ejecución de otro acto, de contenido bilateral, cual es la celebración de un contrato de compraventa con uno o varios accionistas. Por ello no es dable confundir esa decisión del máximo órgano con el consentimiento que los asociados deberán expresar al momento de celebrar la negociación correspondiente, cuando se pongan de acuerdo sobre cosa y precio. En similar sentido se pronunció la Oficina Asesora Jurídica en el Oficio OA-02161 del 31 de enero de 1984. Reiterando lo anterior, la Sociedad por Acciones Simplificada por intermedio de sus representantes, para perfeccionar la readquisición de las acciones, deberá celebrar los contratos correspondientes con los accionistas, como así lo ha indicado esta Oficina en Oficio 220-080937 del 07 de abril de 2017, así: Con base en dicha normatividad, ha sido criterio de esta oficina que la única posibilidad para que una sociedad pueda readquirir sus propias acciones, además de aquélla derivada de una donación con carácter gratuito de las mismas que efectúe el accionista a favor de la compaía, deriva de una compraventa de las mismas con ocasión de la cual deba recurrir a fondos tomados de utilidades líquidas, tal como se expone en el Oficio 220-6310 del 27 de febrero de 1998, que recoge el tratamiento de la figura a la luz del referido artículo 396, y del cual me permito transcribir lo pertinente: Tenemos entonces bajo una óptica jurídica diáfana que no admite interpretación diferente, cómo la legislación mercantil de manera expresa e imperativa consagra sólo una forma para readquirir acciones en una sociedad, prevista en el artículo 396 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 379, numeral 3 del Código de Comercio. Ciertamente entonces, las acciones al ser títulos valores nominativos, es decir: aquellos que se giran a la orden de determinada persona, y que además deben inscribirse en el libro de registro que para tal efecto lleva el emisor de dichos títulos. Para que una persona pueda considerarse legitimo tenedor de instrumentos de esta naturaleza, es preciso que figure al mismo tiempo en el cuerpo del documento y en el registro correspondiente de conformidad con lo reglado en artículo 6485 del Código de Comercio.6 5 Art. 648 C. Com: El título valor será, nominativo cuando en él o en la norma que rige su creación se exija la inscripción del tenedor en el registro que llevará el creador del título. Sólo será reconocido como tenedor legítimo quien figure, a la vez, en el texto del documento y en el registro de éste. La trasferencia de un título nominativo por endoso dará derecho al adquirente para obtener la inscripción de que trata este artículo 6 Pea Nossa Lisandro, De Los Titulos Valores, Editorial ECOE Ediciones, 10 Edición Pág. 67 De lo anterior se colige que los requisitos necesarios para la trasferencia de los títulos nominativos son: endoso, entrega e inscripción en el libro de registro del creador. Resulta indispensable que se haya cumplido con la inscripción en el libro de registro de acciones en los términos del artículo 648 del Código de Comercio, de tal forma que el registro es constitutivo del derecho consignado en el documento y no simplemente declarativo, al ser esta la forma en la que se lleva a cabo la tradición de los títulos nominativos Acciones. Efectuada la tradición, cesan para el accionista tanto los derechos políticos como económicos, por cuanto ha perdido el status de socio frente a esas acciones. En efecto, mientras dichas acciones pertenezcan a la sociedad, los derechos inherentes a las mismas quedan en suspenso, es decir, no hacen parte del quórum para deliberar ni de las mayorías para decidir, ni participan en la repartición de utilidades, a pesar de que hacen parte del capital social, por lo que siguen siendo acciones suscritas y no en reserva sin que por el hecho de la readquisición de las acciones, la sociedad se convierta en accionista de ella misma. Sobre esto último se puede consultar el Oficio 220-55277 del 18 de noviembre de 2002, proferido por la Superintendencia de Sociedades. En el parágrafo de este artículo, de manera clara y contundente se dispone que, mientras las acciones readquiridas pertenezcan a la sociedad, quedan en suspenso los derechos inherentes a las mismas, es decir, no hacen parte del quórum para deliberar y la mayoría para decidir, ni participan en la distribución de dividendos. 8.- De conformidad con lo expresado y a fin de ubicar las acciones readquiridas dentro del estadio que les corresponde, es preciso tener en cuenta que el capital social hace parte de ese universo denominado patrimonio social, dentro del cual encontramos las acciones que nos ocupan, las cuales bajo ninguna circunstancia modifican la estructura del capital social, toda vez que como lo hemos visto a lo largo de este escrito, ellas son adquiridas con fondos tomados de las utilidades liquidas, permaneciendo por tanto inmodificable el capital social. Aunado a lo anterior, efectuada la tradición de las acciones readquiridas éstas, deben contabilizarse a la cuenta Acciones propias readquiridas, conforme se ha precisado en Oficio 220-088585 del 17 de mayo de 2016, así: Desde el punto de vista contable esta Entidad en su oportunidad manifestó que conforme a principios de contabilidad generalmente aceptados, debe aplicarse a las acciones propias readquiridas el Principio del Costo. Esto quiere decir que dichas acciones deben contabilizarse a la cuenta Acciones propias readquiridas, por el valor de pago efectivo para su adquisición, sin tener en cuenta su valor nominal. . Ahora bien, en cuanto al pago de dividendos, se estará a lo dispuesto por el artículo 396 del Código de Comercio, así: - Mientras estas acciones pertenezcan a la sociedad, quedarán en suspenso los derechos inherentes a las mismas. . ii Quién sería el titular de las acciones que la sociedad readquiere de un accionista, aun cuando se haya pactado que el pago por las mismas sea por cuotas mensuales, es decir, la titularidad se obtiene hasta el pago de la última cuota o a partir de la suscripción del contrato de readquisición de acciones Verificado el registro en la forma sealada, efectuada la tradición, el enajenante dejó de ser titular de las acciones transferidas, por lo que corresponderá la cancelación de los títulos del cedente respecto de tales acciones, las cuales siguen siendo parte del capital social, por lo que, como ya se anticipó, continuarían siendo acciones suscritas sólo que los derechos que ellas confieren, según el artículo 379 del Código de Comercio, han quedado suspendidos, sin que resulte legítimo su ejercicio por persona alguna de ahí que sólo puedan ser pagadas con utilidades líquidas del ejercicio o con reservas constituidas para tal propósito, por cuanto no se trata de un nuevo aporte. En consecuencia, el pago del valor de las acciones no es condición para la transferencia ya que ésta se cumple una vez se inscriba en el libro de registro de acciones, según lo antes expuesto. Luego, la observancia de los instalamentos del precio, será un tema del debido cumplimiento del contrato perfeccionado, pero no afecta la tradición del título nominativo, la cual opera en la forma como ya se explicó aclarando que no se debe confundir el título, que es el contrato celebrado perfeccionado con el común acuerdo entre el socio enajenante y la sociedad, del modo que es la tradición. iii A partir de qué momento el socio está obligado a devolver los títulos accionarios a la sociedad Perfeccionado el contrato una vez cumplidas las condiciones legales expuestas, se debe proceder a su cumplimiento, el cual consiste, en una parte, en la transferencia de las acciones y, de la otra, en el pago de las mismas, todo ello en las condiciones que se hubieren concertado. Así, esta Entidad ha sealado que: esa operación se cumple de manera similar a la de la cesión de acciones. Bastará la orden escrita del accionista enajenante, que podrá darse en forma de endoso hecho sobre el título respectivo y se procederá a la cancelación de los títulos que se expidieron al cedente, previa las anotaciones pertinentes en el libro de registro de acciones. . Superintendencia de Sociedades, Oficio OA-02161 del 31 de enero de 1984. De lo anterior se colige, que dependerá de las condiciones pactadas entre las partes de tal suerte que puede ser concomitante endoso, entrega y registro con el pago o puede diferirse en el tiempo según lo acordado entre los contratantes. iv Si la readquisición de acciones se efectúo en el ao 2018, tienen los socios que venden sus acciones a la sociedad, derecho a utilidades que se decreten en el ao 2019 del ejercicio del ao 2018 Para responder este punto, se reitera que, mientras dichas acciones pertenezcan de la sociedad, los derechos inherentes a las mismas quedan en suspenso, es decir, no hacen parte del quórum para deliberar o decidir, ni participan en la repartición de utilidades, a pesar de que hagan parte del capital suscrito de la sociedad. Como ya se indicó, una vez verificada la tradición de las acciones con la inscripción en el libro de registro de acciones, respecto de las mismas, los enajenantes han dejado de ser socios y, por lo tanto, no podrían pretender ejercer unos derechos que ya no les corresponden. En este sentido, puede consultarse el Oficio 220-067784 del 28 de agosto de 20127, en el cual esta oficina abordó y resolvió una consulta sobre este particular, desarrollando el contenido del artículo 418 del Código de Comercio. 7 www.supersociedades.gov.conuestraentidadnormatividadnormatividadconceptosjuridicos32620.pdf v Quorum y decisiones Conforme al inciso 3 del artículo 396 del Código de Comercio, los derechos políticos y económicos de las acciones readquiridas quedan en suspenso, lo que permite establecer que, para determinar el quórum para las reuniones del máximo órgano social, éstas no se tomarán en cuenta, tal como ha sido explicado en renglones anteriores. vi Aplican las reglas de la compraventa al contrato de requisiciones de acciones La enajenación de las acciones nominativas a la sociedad anónima, puede pactarse por el simple acuerdo de voluntades, es decir el contrato es eminentemente consensual8 o de forma libre, conforme lo previsto por el artículo 406 del Código de Comercio9. Luego, el título traslaticio por el cual se transfieren las acciones podría ser el de la compraventa y, por ende, podrían aplicarse, en lo que fuere pertinente, las normas correspondientes, sin perjuicio de que, previamente, haya que observar las disposiciones específicas y especiales que regulan la enajenación de acciones y, particularmente, la readquisición de acciones, artículos 396 y siguientes del Código de Comercio. 8 Puede verse Sentencia 800-000062 del 24-07-2016 - www.supersociedades.gov.codelegaturamercantilesjurisprudenciaasistentevirtualMDRespuestaID3SI.pdf 9 Artículo 406. La enajenación de las acciones nominativas podrá hacerse por el simple acuerdo de las partes más para que produzca efecto respecto de la sociedad y de terceros, será necesaria su inscripción en el libro de registro de acciones, mediante orden escrita del enajenante. Esta orden podrá darse en forma de endoso hecho sobre el título respectivo. Para hacer la nueva inscripción y expedir el título al adquirente, será menester la previa cancelación de los títulos expedidos al tradente. Parágrafo. En las ventas forzadas y en las adjudicaciones judiciales de acciones nominativas, el registro se hará mediante exhibición del original o de copia auténtica de los documentos pertinentes. vii Puede una SAS donar acciones afectando la prima de colocación de las acciones Conforme al numeral 3 del literal C del numeral 1 de la Circular Básica Jurídica Nro. 100-000005 del 22 de noviembre de 2017, esta Superintendencia reguló lo concerniente con el tratamiento de la Prima en colocación de acciones entendida como un aporte al capital de la sociedad, respecto de las sociedades sujetas a su supervisión, así: http:www.supersociedades.gov.conuestraentidadnormatividadnormatividadconceptosjuridicos32620.pdf En consecuencia, con fundamento en los artículos 384 y 386 del Código de Comercio, para efectos societarios, la prima en colocación de acciones hace parte del aporte entregado por el socio o accionista a la compaía. Dicho aporte, se compone de dos partidas patrimoniales: A el capital social, que es la sumatoria de las alícuotas a valor nominal y B la prima en colocación de acciones que refleja el mayor valor sobre el nominal después de haber sido constituida la sociedad. De acuerdo con lo anterior, la prima en colocación es un aporte cuyo rembolso debe seguir las reglas de la disminución del capital artículo 145 del Código de Comercio. El rembolso de la prima en colocación afectará a todos los asociados en proporción a la participación en el capital social, salvo pacto estatutario en contrario o decisión unánime que resuelva cosa distinta artículo 144 del Código de Comercio. El valor de la prima en colocación de acciones no hace parte del rubro de capital al momento de determinar la causal de disolución por pérdidas. Los accionistas podrán disponer de la prima en colocación para enjugar pérdidas, siempre que la sociedad se encuentre en causal de disolución y como mecanismo para enervarla. Posteriormente, en Oficio 220-050194 del 6 de marzo de 2017, esta Oficina se permitió ilustrar también la posibilidad de distribuir la prima en colocación de acciones una vez capitalizada, según los siguientes apartes, así: Por lo expuesto, frente a los interrogantes formulados, en concepto de este Despacho es dable concluir: 1. El máximo órgano social no puede disponer que la capitalización de la prima en colocación de acciones beneficie únicamente a aquellos accionistas que hubieren hecho pagos por concepto de prima en colocación, toda vez que ello como se anotó, implicaría indudablemente un desmedro en los reales derechos del accionista no aportante de la prima, quien ha contribuido a la valoración de los aportes iniciales y que es lo que sirve de sustento para el cobro de la anotada prima, precisamente para guardar el equilibrio en la relación aportes-accionistas. Menos aún podrá tener ese accionista aportante de la prima, un derecho preferente en una capitalización, pues se reitera, todos los accionistas tienen el mismo derecho de participar en aquélla, dado que todos han contribuido al incremento del patrimonio social. 2. En consecuencia, todos los accionistas, incluido el aportante de dicha prima, recibirá acciones en caso de que aquélla se capitalice, en proporción a su participación en el capital social, sin que sea dable que pueda tener un trato diferencial frente a los demás. 3. Sin perjuicio de lo anterior, los demás accionistas podrían renunciar al derecho que les asiste en la aludida capitalización, pues la legislación comercial no lo prohíbe, aunque sería un escenario poco probable, dado que la renuncia implicaría la disminución en la participación accionaria. 3. Sin perjuicio de lo anterior, los demás accionistas podrían renunciar al derecho que les asiste en la aludida capitalización, pues la legislación comercial no lo prohíbe, aunque sería un escenario poco probable, dado que la renuncia implicaría la disminución en la participación accionaria. Por su parte, en lo referente con la naturaleza de las acciones y donación de activos en la SAS, esta Oficina en Oficio 220-132260 del 30 de junio de 201610, tuvo la oportunidad de referiste especifícame sobre este particular en los siguientes apartes: 10 www.supersociedades.gov.conuestraentidadnormatividadnormatividadconceptosjuridicosOFICIO20220- 132260.pdf a. Se tiene entonces que también puede darse la hipótesis, . consistente en que sea la propia asamblea general de accionistas la que, con cargo a utilidades líquidas repartibles, decida efectuar donaciones una vez enjugadas las pérdidas que lo requirieran, hechas las apropiaciones forzosas correspondientes a las reservas legales y estatutarias, y descontado el importe correspondiente al impuesto sobre la renta. Por tratarse de un acto imputable a la sociedad, es decir, a los socios colectivamente considerados, es necesario distinguirlo de la disposición individual para fines de beneficencia del dinero o de las acciones materia de un dividendo ya decretado. 6. En los anteriores términos, se precisa el concepto 220-58274 del pasado 23 de septiembre de 1998, pues cabe la posibilidad de que con cargo a las utilidades líquidas, los socios, quienes tienen derecho al reparto de éstas entre sí, opten por destinarlas, total o parcialmente, a la constitución de una reserva ocasional para donaciones, cuya destinación puede ser cambiada o que puede ser distribuida de conformidad con el artículo 453 del C.Co. La celebración de donaciones por parte de una sociedad, en consecuencia, no puede descartarse a priori, y su viabilidad debe examinarse caso a caso y con un criterio restrictivo, como corresponde al carácter oneroso del contrato social. Por fuera de dicho supuesto, la realización de actos gratuitos supone su decisión previa por parte de la asamblea general de accionistas o junta de socios, y una vez hechas las apropiaciones forzosas que ordena la ley, las cuales incluyen la apropiación de la reserva legal y el en juzgamiento previo de pérdidas, previsiones que se ordenan imperativamente en atención a los acreedores sociales, cuyos intereses deben ser protegidos en la forma y medida prevista en la ley antes de renunciar lícita y plausiblemente al reparto y percepción de un dividendo para preferir la destinación parcial o total de utilidades repartibles a las causas de beneficencia objeto de la reserva ocasional en cuestión... Subrayado fuera del texto. Ahora bien, conforme al numeral 3 del literal C del numeral 1 de la Circular Básica Jurídica Nro. 100-000005 del 22 de noviembre de 2017, hay dos formas respecto de la cuales puede destinarse la prima en colocación de acciones a sus beneficiarios, una de ellas, es el reembolso en los términos del artículo 145 del Código de Comercio, y la otra la de aplicarse para enjugar las pérdidas del ejercicio. De lo expuesto, en opinión de esta Oficina, puede colegirse con claridad, que por definición de los procedimientos alusivos al destino de la prima en colocación de acciones comparado con el concepto de donación de activos en las SAS, resulta incompatible pretender donar acciones afectado la prima en colocación de acciones, dado que su operación en ese sentido no es método propiamente permitido en ese sentido y lo que podría conllevar un detrimento patrimonial. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituyó el Título II, Derecho de Petición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso, no sin antes sealar que puede consultarse en la Página Web de la Entidad, la normatividad al igual que los concepto jurídicos alusivos con el tema planteado o con cualquier otro de su interés.