INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES DE FUNCIONARIO PÚBLICO EN MATERIA DE CONTRATACIÓN

ASUNTO: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES DE FUNCIONARIO PÚBLICO EN MATERIA DE CONTRATACIÓN Acusa recibo la Superintendencia de Sociedades de su comunicación radicada con el número 2010-01-161202, a través de la cual consulta si una sociedad anónima, de la cual es socio fundador un funcionario público, puede participar en las convocatorias públicas que realice la Entidad en las cuales éste presta sus servicios. Y Agrega: cómo puede verificarse la comentada calidad si aquél no la admite. Conforme a la normatividad vigente, los empleados del Estado hacen parte de la definición de servidores públicos establecida por la Constitución Nacional, los cuales se encuentran obligados a ejercer sus funciones en la forma por ella prevista, además de las leyes y el reglamento art. 123, y con claro sometimiento a un régimen especial de responsabilidades, inhabilidades e incompatibilidades arts. 124, 126 y 127, al igual que a la normatividad que sobre la función pública y régimen disciplinario les señala el Congreso de la República art. 125, los hace responsables ante las autoridades por infringir la Carta Política y demás normas, y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Asimismo, si bien el artículo 83 superior establece como principio universal que las personas y autoridades públicas deben ceñirse a los postulados de la buena fe, tal principio no inhibe al legislador para dictar reglas y fijar requisitos para defender la imparcialidad, la cual por su misma naturaleza relaciona también a los particulares, razón por la que concretamente el régimen de inhabilidades e incompatibilidades se hace común en los distintos dominios públicos y privados y su desaparición conduciría a la instalación de la parcialidad. En otros términos, aun cuando la norma constitucional da vía libre para pensar que no debe existir la regla en comento, la verdad es otra, por lo que debe mediar ley que expresamente las determine. Profundizando en el tema, mientras el Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Edición, Tomo II, 1984, Madrid, define la Incompatibilidad como el impedimento o tacha legal para ejercer una función determinada, o para ejercer dos o más cargos a la vez y la Inhabilidad como el defecto o impedimento para ejercer u obtener un empleo u oficio precisa el impedimento como el obstáculo, embarazo, estorbo para una cosa. Así las cosas, claro resulta concluir que todo régimen de inhabilidades e incompatibilidades excluye a ciertas categorías de personas, generando incapacidades especiales, impedimentos y prohibiciones de variada naturaleza, que en cierta medida afectan el derecho a la personalidad jurídica traducido, a su turno, en el principio general de capacidad legal, pues un régimen de tal magnitud se encuentra dispuesto para inspirar los principios en que se basa la función que se desarrolla, no solo como requisito ex ante, sino también ex post. Por vía doctrinaria, Iván Velásquez Gómez, en su libro Manual de Derecho Disciplinario citando a Díez y Bielsa, manifiesta: Para Diez la incompatibilidad se refiere a la acumulación de distintos cargos, sean éstos todos de naturaleza pública y otros de naturaleza privada. En cuanto a la inhabilitación, comporta la prohibición que sufre todo funcionario de tener en el ejercicio de su cargo y en relación con su servicio intereses que comprometen su independencia. Evidentemente entonces, la inhabilitación se distingue fundamentalmente de la incompatibilidad, ya que no se trata de la prohibición de acumular cargos públicos con otros de la misma naturaleza o privados, sino simplemente de no tener interés personal en la decisión de asuntos que le estén encomendados. La subraya no corresponde al texto Para Bielsa, la incompatibilidad puede resultar también de la incoherencia de diversos cargos, de la prohibición de la acumulación de ellos, y de la posible pero inadmisible subordinación del interés público al del funcionario, cuando esos intereses no son, por regla general, paralelos o coincidentes. Por último, la Ley 734 de 2002, contentiva del Régimen Disciplinario aplicable a los funcionarios públicos, dispuso en su artículo 40: ARTÍCULO 40: Conflicto de intereses. Todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión Cuando el interés general, propio de la función pública, entre en conflicto con un interés particular y directo del servidor público deberá declararse impedido. Ahora bien, adentrándonos sucintamente en interregnos de lo mercantil, el concepto interés es definido por el mismo Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua como: ... 4. Inclinación más o menos vehemente del ánimo hacia un objeto, persona, narración, etc.. Así, el contrato de sociedad como especie de los contratos de colaboración, supone una connotación particular del interés, en principio deferido a los socios, con lo que adquiere una dimensión particular para la sociedad. Por ello, el primer interés que encontramos en una sociedad corresponde sin duda al del socio, reflejado particularmente en la adecuada realización de la empresa social para obtener los dividendos o utilidades correspondientes, y así proceder a su repartición. Ahora bien, estas consideraciones generales permitirán ilustrar el tema al peticionario, quien buscará las conclusiones derivadas de su estudio, sin que pueda la Entidad determinar si existe algún obstáculo de la sociedad frente a entidades que abren licitaciones, en la medida en que nuestro ámbito de competencia no lleva a conceptuar temas relacionados con el ejercicio de la actividad comercial de la sociedad, sino sólo sobre sus aspectos internos. Para finalizar, saber si una persona es accionista o no de una sociedad, es factible sólo para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado, en los términos que señale la ley, y para asuntos criminales, por ser la composición accionaria de las sociedades por acciones asuntos sujetos a reserva. De esta forma se ha dado respuesta a la consulta formulada, y se le advierte que los efectos del presente pronunciamiento son los dispuestos por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.