Aprobación de avalúos de aportes en especie –Forma de realizarlos (artículo 132 C.Co) y autorización de la colocación de acciones por parte de la Superintendencia de Sociedades (artículo 390 Ibídem)

REF.: APROBACIÓN DE AVALÚOS DE APORTES EN ESPECIE FORMA DE REALIZARLOS ARTÍCULO 132 C.CO Y AUTORIZACIÓN DE LA COLOCACIÓN DE ACCIONES POR PARTE DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES ARTÍCULO 390 IBÍDEM Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2008-01-000164, por medio del cual formula los siguientes interrogantes: 1. Los socios de la sociedad anónima X están interesados en aportar las acciones que tienen en la sociedad Y. Por tanto, y de conformidad con el artículo 132 del código de comercio los valores de los aportes en especie posteriores a la constitución, deberán fijarse con el voto favorable del 70 sic o más de las acciones previa deducción de las que correspondan a los aportantes quienes no podrán votar en dicho acto. En el caso concreto, TODOS los socios de la sociedad X desean aportar las acciones que tiene en la sociedad Y. Por tanto, cómo deberá aprobarse el avalúo si debe deducirse el de los aportantes. Ninguna de las sociedades es controlada. Simplemente vigilada. 2. El artículo 388 del Código de Comercio, seala que, por voluntad de la asamblea, podrá decidirse que las acciones se coloquen sin sujeción al derecho de preferencia, pero que esta facultad no se podrá ejercer sin que ante la Superintendencia se haya acreditado el cumplimiento del reglamento. La pregunta es: Esta aprobación del reglamento incluye tanto las acciones ordinarias como las privilegiadas. Si es así cómo es el procedimiento Sobre el particular, es preciso en primer término traer a colación la normatividad que se relaciona con el tema materia de su consulta, a saber: Artículo 132 C.Co. Cuando se constituya una sociedad que deba obtener permiso de funcionamiento, los aportes en especie se avaluarán unánimemente por los interesados constituidos en junta preliminar, y el avalúo debidamente fundamentado se someterá a la aprobación de la Superintendencia de Sociedades. El valor de los aportes en especie posteriores a la constitución, será fijado en asamblea o en junta de socios con el voto favorable del sesenta por ciento o más de las acciones, cuotas o partes de interés social, previa deducción de las que correspondan a los aportantes, quienes no podrán votar en dicho acto. Estos avalúos debidamente fundamentados se someterán a la aprobación de la superintendencia. Sin la previa aprobación por la superintendencia del avalúo de bienes en especie, no podrá otorgarse la correspondiente escritura. El gobierno reglamentará el procedimiento que deba seguirse ante la Superintendencia de Sociedades para la aprobación de los avalúos a que se refiere este artículo. Artículo 390 C.Co. Para la colocación de acciones la sociedad deberá obtener previamente autorización de la Superintendencia de Sociedades, mediante solicitud acompaada del correspondiente reglamento, so pena de ineficacia. Los suscriptores podrán sanear el acto de suscripción por ratificación expresa o tácita, una vez obtenida la autorización de que trata el inciso anterior. No obstante, la ratificación, la colocación de las acciones sin la autorización de la Superintendencia de Sociedades, hará incurrir a los administradores de la sociedad en multa hasta de cincuenta mil pesos. Artículo 84 Ley 222 de 1995. La vigilancia consiste en la atribución de la Superintendencia de Sociedades para velar por que las sociedades no sometidas a la vigilancia de otras superintendencias, en su formación y funcionamiento y en el desarrollo de su objeto social, se ajusten a la ley y a los estatutos. La vigilancia se ejercerá en forma permanente. Respecto de estas sociedades vigiladas, la Superintendencia de Sociedades, además de las facultades de inspección indicadas en el artículo anterior, tendrá las siguientes: 9. Autorizar la colocación de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto y de acciones privilegiadas. Artículo 6 Decreto 4350 de 2006. Respecto de las sociedades mercantiles y de las empresas unipersonales a las que hace referencia el artículo 1 del presente decreto, la Superintendencia de Sociedades ejercerá las facultades sealadas en el artículo 84 de la Ley 222 de 1995, así: e El numeral 9, a través de autorización de carácter general, que se entiende conferida por el presente decreto, sin perjuicio de su verificación posterior Artículo 85 Ley 222 de 1995. El control consiste en la atribución de la Superintendencia de Sociedades para ordenar los correctivos necesarios para subsanar una situación crítica de orden jurídico, contable, económico o administrativo de cualquier sociedad comercial no vigilada por otra superintendencia, cuando así lo determine el Superintendente de Sociedades mediante acto administrativo de carácter particular. En ejercicio del control, la Superintendencia de Sociedades tendrá, además de las facultades indicadas en los artículos anteriores, las siguientes: 3. Autorizar la colocación de acciones y verificar que la misma se efectúe conforme a la ley y al reglamento correspondiente. Revisada la anterior normatividad, como primera medida se ha de sealar que en lo que respecta al avalúo de aportes en especie que se realizan con posterioridad a la constitución de una sociedad, la prohibición a que alude el inciso segundo del artículo 132 del Estatuto Mercantil, consistente en que los aportantes de bienes en especie no pueden votar el avalúo de los mismos, opera de tal forma que cada uno de tales asociados deba abstenerse de participar en la votación en la que el máximo órgano social esté considerando el valor de su correspondiente aporte, mas no al momento en el que se esté aprobando el avalúo de los aportes en especie que efectúen los socios o accionistas restantes. De otra parte, tratándose de la autorización por parte de la Superintendencia de Sociedades de la colocación de acciones que pretendan llevar a cabo las sociedades mercantiles, resulta pertinente transcribir lo que al respecto manifestó esta Entidad en el Oficio 220- 052950 del 6 de noviembre de 2007, a saber: El artículo 390 del Código de Comercio establecía que, para la colocación de acciones, las sociedades debían obtener previamente autorización de la Superintendencia de Sociedades. Dicha disposición fue modificada por los artículos 84 numeral 9 y 85 numeral 3 de la Ley 222 de 1995, lo que significa que la referida autorización solo tiene lugar tratándose de colocación de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto y de acciones privilegiadas que pretendan adelantar sociedades vigiladas por esta Entidad, o de colocación de cualquier tipo de acciones que proyecten llevar a cabo sociedades sometidas al control de la misma. De la lectura del concepto citado se concluye que las únicas colocaciones de acciones que requieren ser autorizadas por esta Entidad son las de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto artículos 61 y ss Ley 222 de 1995 y las de acciones privilegiadas artículo 381 C.Co que se propongan adelantar sociedades vigiladas por causales distintas a las consagradas en el artículo 1 del Decreto 4350 de 2006 artículos 84, numeral 9 de la ley 222 de 1995 y 6, literal e del mencionado decreto, al igual que aquellas colocaciones de cualquier tipo de acciones que pretendan llevar a cabo compaías CONTROLADAS por la mencionada Superintendencia. Es de aclarar que tratándose de colocación de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto y de acciones privilegiadas que realicen sociedades vigiladas por las causales previstas en el artículo 1 del Decreto 4350 de 2006, valga decir, sociedades vigiladas por activos o ingresos superiores a treinta mil 30.000 salarios mínimos legales mensuales, la aludida autorización es impartida de carácter general por virtud del artículo 6 literal e del referido decreto. Teniendo en cuenta las consideraciones que anteceden, procedo a dar respuesta a sus interrogantes de la siguiente manera: 1.- Como quiera que tal como aquí se manifestó la prohibición a que hace alusión el inciso segundo del artículo 132 del Código de Comercio, ha de entenderse en el sentido de que cada asociado debe abstenerse de votar solo al momento en el que el máximo órgano social esté considerando el valor de su respectivo aporte en especie, en el caso planteado se podrá hacer la aprobación uno a uno del avalúo de la aportación de cada asociado, descontando en cada caso los votos correspondientes al socio cuyo aporte se esté aprobando. 2. Como ya se indicó, las únicas colocaciones de acciones que requieren ser autorizadas por la Superintendencia de Sociedades son las de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto y las de acciones privilegiadas que pretendan efectuar compaías vigiladas por causales distintas a las contempladas en el artículo 1 del Decreto 4350 de 2006 artículos 84 Num. 9 Ley 222 de 1995 y 6 Lit. e Decreto citado, así como las de acciones de cualquier naturaleza que proyecten desarrollar compaías sometidas al CONTROL de dicho Organismo de supervisión artículo 85 Num. 3 Ley 222 de 1995. Para el trámite ante esta Entidad se podrá consultar la Circular Externa No. 23 del 7 de noviembre de 1997 expedida por la Superintendencia de Sociedades. En los anteriores términos damos respuesta a su consulta, manifestándole que el alcance del concepto expresado es el previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.