Miembros de Junta Directiva. Inhabilidades.

ASUNTO: Miembros de Junta Directiva. Inhabilidades. Me refiero a su escrito radicado en esta superintendencia con el número 2009-01-173198, mediante el cual presenta una serie de inquietudes relacionadas con algunas inhabilidades de los miembros de junta directiva para ser designados representantes legales de la misma sociedad, para lo cual transcribe algunas normatividad general y estatutaria relativa al asunto, tales como el artículos 42 y 73 de los estatutos de la sociedad EMPRESA DE ENERGÍA DEL PUTUMAYO S.A. E.S.P., Acuerdo 001-2008, por el cual se adopta el reglamento interno de la junta directiva de dicha sociedad, artículo 8 de l a Ley 80 de 1993, entre otras, inquietudes que serán atendidas de forma general, como corresponde según la modalidad de derecho de petición consulta en que fueron formuladas: ARGUMENTOS FÁCTICOS SOBRE LOS CUALES SE BASA LA CONSULTA: El seor MARCOS GETIAL IPUYAN fue elegido miembro principal de la Junta Directiva en Septiembre de 2008 debidamente registrado ante la Cámara de Comercio del Putumayo. Siendo miembro principal de la Junta Directiva, en enero de 2009, él de manera directa y personal contrató sus servicios profesionales como Ingeniero Eléctrico con una empresa a quien la Empresa de Energía del Putumayo contrató la prestación de servicios técnicos. Como miembro de la Junta Directiva en función de su cargo, contrató, ejecutó y se benefició económicamente de manera personal por interpuesta persona, prestando unos servicios que demandó la Empresa de Energía del Putumayo . PREGUNTAS: 1El seor MARCOS GETIAL IPUYAN, aún sin renunciar como miembro principal de la Junta Directiva, podía participar en el concurso y ser elegido como Gerente de la empresa, con el solo hecho de haberse declarado impedido.El suplente sin renunciar su principal podía tomar decisiones y votar válidamente R. En primer lugar, valga manifestarle que revisadas las normas que versan sobre la materia, observamos que no existe ninguna incompatibilidad para que un miembro de junta directiva de una sociedad anónima, sea a su vez el representante legal de una misma sociedad o se postule a dicho argo aún ejerciendo como directivo de la compaía. Si nos trasladamos al artículo 435 del Código de Comercio, alusivo a las inhabilidades para ser miembro de la junta directiva, podemos darnos cuenta cuáles son las establecidas legalmente para ser miembro de este cuerpo colegiado, el cual prescribe que No podrá haber en las juntas directivas una mayoría cualquiera formada por personas ligadas entre sí por matrimonio, o por parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o primero civil, excepto en las sociedades conocidas como e familia. Si se eligiere una junta contrariando esta disposición, no podrá actuar y continuará ejerciendo sus funciones la junta anterior, que convocará inmediatamente a la asamblea para nueva elección., de donde es claro que dentro de las allí establecidas, no se halla ninguna referida a la situación que ocupa nuestra atención. Luego, no existe prohibición para que un miembro de la junta directiva ocupe simultáneamente el cargo de la representación legal o se postule para ser designado como tal. Ahora, en cuanto a la actuación del suplente de un miembro de junta directiva, pese a que constituye un hecho suficientemente conocido, no sobra recordar que en caso de ausencia momentánea, accidental o definitiva del miembro de junta directiva principal, independientemente de la causa que motive su ausencia y sin necesidad de que medie una renuncia a su cargo, el llamado a reemplazarlo es su suplente, inscrito en el registro mercantil, quien tiene vocación legal para el efecto con todas las facultades, atribuciones y derechos que aquél posea en el normal desenvolvimiento de su función. 2.A la luz del artículo 42 y 73 de los estatutos, y de los literales a, b del numeral 1 y de los literales a y e del numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, del artículo 10 y de los literales a y b del artículo 14 del Decreto 128 de 1976, del artículo 44 y 44.4 de la Junta Directiva, está inhabilitado e impedido para ser nombrado y ejercer el cargo de Gerente de la Empresa de Energía del Putumayo R. Teniendo en cuenta que la presente consulta debe ser absuelta en forma general y abstracta, no cabe la posibilidad a esta oficina de pronunciarse sobre el específico tema planteado en este punto. No obstante, en lo que respecta al texto del literal a, Numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, se tiene que el mismo predica una incompatibilidad para celebrar contratos con una entidad, exclusivamente, para sus ex funcionarios del nivel directivo, asesor y ejecutivo, la cual se extiende por el término de un ao, contado a partir de la desvinculación del cargo respectivo. Por lo anterior, se considera que dicho precepto legal no está llamado a crear incompatibilidad alguna respecto de miembros actuales de junta directiva de una entidad y mucho menos en relación con su capacidad para ser designado y aceptar el cargo de representante legal de su administrada, situación que no es citada en el cuerpo de la norma. De otra parte, vale la pena mencionar que tanto el miembro de junta directiva, como el representante legal, son administradores Art. 22 de la Ley 222 de 1995, por lo tanto, a ambos administradores les cobijan los mismos deberes de que trata el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, entre los cuales se encuentra el de abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades o actos que impliquen conflicto de intereses Numeral 7 ídem. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el desempeo de un administrador derivado de un contrato que favorece sus intereses personales, rie con los intereses de la compaía, que son por los que debe propender en su calidad de administrador societario, por lo cual, el ejecutarlo, sin contar con la autorización expresa del máximo órgano social de que trata el mencionado numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, lo sitúa frente a un conflicto de interés que debió evitar, a las luces del referido artículo. Así las cosas, considera esta oficina que, si bien la situación planteada en este punto no constituye inhabilidad para que un miembro de junta directiva que ha incurrido en conflicto de intereses sea designado representante legal de su administrada, revive el tema ético respecto de la responsabilidad de los demás miembros de junta directiva que pretenden vincularlo en calidad de representante legal, pese al conflicto de intereses en que éste, de no contar con la autorización referida, se encuentre incurso. No puede olvidarse que a los miembros de junta directiva les asiste el deber de obrar de buena fe, con lealtad hacia su administrada y hacia quienes los designaron administradores sociales y con la diligencia de un buen hombre de negocios, cumpliendo siempre sus actuaciones en interés de la sociedad y los asociados Artículo 23 citado, deber cuyo cumplimiento corresponde ser observado, con mayor énfasis en situaciones de gran envergadura como lo es el nombramiento del representante legal de la compaía. 3. El directivo seor MARCOS GETIAL IPUYAN estaría incurso en falta por violación a las prohibiciones contempladas en el parágrafo 2 del artículo 4 del Acuerdo 001-2008 en concordancia con los estatutos y normas citadas, por haber subcontratado o contratado con la empresa que contrató con la Empresa de Energía del Putumayo, más cuando él de manera personal está desarrollando un trabajo en la empresa de la cual es miembro principal de la Junta Directiva Si la respuesta es positiva, estaría el seor GETIAL incurso en causal de remoción de acuerdo al numeral 1 del artículo 6 del mismo acuerdo 001-2008 R. Considera esta oficina que esta inquietud ha sido prácticamente resuelta en el punto anterior, a lo cual sólo cabría aadir que, tal como se ha expuesto, uno de los deberes contemplados por la ley Numeral 7, artículo 23 de la Ley 222 de 1995 para los administradores es el de abstenerse de incurrir en conflicto de intereses con su administrada, con lo cual, se tiene que su inobservancia equivale a incumplir sus deberes u obligaciones legalmente establecidos, lo que puede llegar a causar su remoción. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes observarle que el alcance de los mismos es aquel al que alude el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo