220-47341, Adquisición de acciones sin fines especulativos en una sociedad de economía mixta - artículo 404 del código de comercio

Ref. Adquisición de acciones sin fines especulativos en una sociedad de economía mixta artículo 404 del código de comercio Acusa recibo esta Entidad de sus escritos radicados con los números 2004-01-101671 y 2004-01-125355, a través de las cuales formula una serie de interrogantes relacionados con la compra de acciones sin fines especulativos por parte de los miembros principales y suplentes de la junta directiva de una sociedad de economía mixta. Sobre el particular, me permito realizar previamente las siguientes consideraciones: I. Las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, que se constituyen bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y particulares. II. La Ley 226 de 1.995, al desarrollar el artículo 60 de la Constitución Nacional, determinó el procedimiento que debe seguir el Estado para la venta total o parcial de su participación en una sociedad. En efecto, conforme al artículo 1., la ley se aplicará a la enajenación, total o parcial a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado y, en general, a su participación en el capital social de cualquier empresa Así tenemos que se debe inicialmente preferirse en su orden, a los trabajadores activos de la compaía, ex trabajadores y pensionados de la entidad objeto de privatización y de aquella donde esta tenga participación mayoritaria, a las asociaciones, sindicatos y federaciones de sindicatos de trabajadores fondos de empleados mutuos de inversión de cesantías y de pensiones y las cooperativas definidas por la legislación respectiva artículo 3. Ibidem. III De acuerdo a los artículos 22 y 23 de la Ley 222 de 1995, los miembros de la junta directiva son administradores que tienen la obligación de velar no solo por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias, sino del mismo modo abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo que medie autorización expresa del máximo órgano social y no perjudique los intereses de la sociedad. IV De la lectura del artículo 404 del Código de Comercio, podemos concluir: a. Teniendo en cuenta que la junta directiva tiene con respecto a los demás socios una posición privilegiada, tales administradores no pueden servirse de aquella por sí o interpuesta persona a efectos de especular con las acciones de la sociedad de la cual forman parte. b. Cuando son los representantes legales o algunos miembros de la junta directiva, los que muestran deseo de adquirir tales títulos sin fines especulativos, el permiso lo conceden sus propios miembros con el voto favorable de las dos terceras partes. Al contrario, si son ellos quienes en conjunto manifiestan su deseo de hacerse a las acciones o no se alcanzó el mínimo requerido para su aprobación, a juicio de este Despacho, ésta debe ser otorgada por la asamblea con el voto favorable de la mayoría ordinaria consagrada en los estatutos, excluyendo el voto del los peticionario s. c. Si no fue posible obtener la autorización antes de la adquisición o enajenación de acciones que se encuentran en circulación, nada se opone a que aquella se ratifique posteriormente, sin olvidar lo dispuesto por la Ley 226 de 1995. d. El incumplimiento de los requisitos sealados por la disposición hace que la adquisición o enajenación quede viciada de nulidad absoluta en los términos del artículo 899 numeral 1 del Estatuto Mercantil. Con base en lo escrito, tenemos como respuesta a los interrogantes planteados lo siguiente: 1 La norma consagrada en el artículo 404 del Código de Comercio tiene la calidad de imperativa, y por tal razón la adquisición acciones SIC que hicieron los miembro SIC de la Junta Directiva sin la debida autorización acorde a la Ley, es nulo absolutamente SIC por contrariar el artículo 899-1 de nuestro ordenamiento comercial Tal como se sealó, la norma reviste el carácter de imperativa, circunstancia que no permite a los particulares transacción alguna por fuera de lo que ella predica, por lo que su violación trae consigo la sanción dispuesta en el artículo 899 numeral 1 del Código de Comercio, es decir, la nulidad absoluta, la cual debe ser declarada por el juez competente. 2 Siendo así, la administración de la sociedad podrá negarse a hacer las inscripciones en el libro de registro de acciones que hicieron los miembro SIC de la Junta Directiva sin la debida autorización acorde a la Ley, por violación a lo consignado en el artículo 416 del Código de Comercio. Sobre le particular, tenemos que el artículo 416 ibidem, del siguiente tenor: La sociedad no podrá negarse a hacer las inscripciones en el registro en el libro de registro de acciones, que se prevén en esta Sección sino por orden de autoridad competente, o cuando se trate de acciones para cuya negociación se requieran determinados requisitos o formalidades que no se hayan cumplido. Ahora bien, es claro que, La violación del artículo 416 del Código de Comercio suele configurarse no solamente cuando los administradores se niegan sin justificación legal a efectuar la inscripción de una enajenación de acciones, sino también en el caso en que se hagan los registros a sabiendas o a pesar de que en la respectiva negociación no se hayan cumplido todas las exigencias sealadas en la ley o en los estatutos, en detrimento de cualquier asociado a quien de acuerdo a la circunstancia particular le asista algún derecho. En efecto, antes del registro de la operación han de cerciorarse de que la transferencia se encuentre revestida de la juridicidad indispensable para que produzca plenos efectos. Resolución 10414 de 1978, de la Superintendencia de Sociedades. 3 Cómo quiera que tal nulidad absoluta no proviene de la existencia de un objeto o causa ilícitos, ésta se puede sanear con la autorización posterior de la Junta Directiva o la Asamblea General con la mayoría de ley. Al respecto, tenemos que el artículo 1742 del Código Civil, subrogado por el artículo 2 de la Ley 50 de 1936, expresa que la nulidad absoluta cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria. 4 Si la adquisición de acciones hecha por los miembros principales y suplentes de la Junta Directiva sin la debida autorización, ya se registró en el libro de accionistas de la sociedad, tal registro sanea la nulidad absoluta por falta de autorización de la Junta Directiva o de la asamblea general El registro en el Libro de acciones de la sociedad de la operación que nos ocupa, en modo alguno sanea la nulidad absoluta. Caso diferente es que la misma sea saneada por la ratificación, evento en el cual las anotaciones efectuadas en el citado Libro bien pueden mantenerse, pues resulta contrario a la lógica anularlas para posteriormente volverlas a realizar. Es estos términos se responden las preguntas formuladas, y se le hace saber que sus alcances son los consignados por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.