Algunos Aspectos Relacionados Con La Liquidacion De Una Sociedad De Economía Mixta

ASUNTO: ALGUNOS ASPECTOS RELACIONADOS CON LA LIQUIDACIÓN DE UNA SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2013- 01- 346857, remitido por el Jefe Oficina Asesora de la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante el cual formula una consulta sobre algunos aspectos relacionados con la liquidación de una sociedad de economía mixta, en los siguientes términos: 1. En un proceso de liquidación de sociedades de economía mixta, que impedimentos existen para el Liquidador si este es el mismo representante legal de la sociedad a liquidar 2. Es posible que sea la misma persona el antiguo representante legal y el liquidador 3. Existe la posibilidad que después de nombrado el liquidador, este sea removido y con base en qué 4. Existe la posibilidad que la Superintendencia haga acompaamiento o intervención al proceso de liquidación de las sociedades de economía mixta 5. Existen responsabilidades fiscales para el liquidador por las actuaciones realizadas como agente liquidador 6. Existen unas formalidades, pasos o requisitos a los que se deba ceir el liquidador para efectuar la liquidación 7. Existe un término o plazo prudencial para realizar la liquidación y de ser así que implicaciones tiene el no ajustarse a dicho termino 8. Los balances, estados de cuenta, inventarios y demás deben ser aprobados para poder nombrar un liquidador 9. Quién debe pagar los honorarios del liquidador de la Sociedad de economía mixta Al respecto, este Despacho se permite hacer las siguientes precisiones de orden legal: 1. El artículo 461 del Código de Comercio define las sociedades de economía mixta como ...las sociedades comerciales que se constituyen con aportes estatales y de capital privado, precepto que de manera expresa dispone que se ...sujetan a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, salvo disposición legal en contrario, reglas que contempla el artículo 97 de la Ley 489 del 29 de diciembre de 1998, por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 de la Carta Política y se dictan otras disposiciones, cuando define la sociedad de economía mixta como ...organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales, y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de derecho privado.... 2. Tenemos entonces que las sociedades de economía mixta, cualquiera que sea el tipo societario que adopte, se encuentran sujetas a las cláusulas contractuales que regulan su funcionamiento y, en lo no previsto o aquello que sea contrario a la ley, se aplicará el ordenamiento positivo societario, situación que difiere de aquellas sociedades que si bien son calificadas como de economía mixta, el aporte estatal es igual o superior al 90, evento en el cual el régimen aplicable será el de las Empresas Industriales y Estatales del Estado Art. 464 ibídem. 3. De lo anterior, se colige claramente que las sociedades de economía mixta se encuentran sujetas a las estipulaciones del contrato social y a las disposiciones generales y especiales que contempla el Código de Comercio para el tipo societario adoptado, por lo que en materia de disolución y liquidación voluntaria se estará al procedimiento y reglas previstas en el artículo 220 y siguientes del mencionado ordenamiento, reformado por la Ley 222 de 1995. 4. Ahora bien, dentro de las normas que regulan el proceso de liquidación privada no se encuentra ninguna norma o disposición legal que consagre impedimento alguno para las personas que actúan como liquidadores. Sin embargo, quienes ostenten la calidad de administrador de una compaía siempre deberá acatar los principios y deberes que la ley impone a los mismos, deberes entre los cuales se encuentra el de abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas artículo 23 numeral 7 de la Ley 222 de 1995. Sin embargo, el artículo 24 ídem, dispone que no podrán ser designados liquidadores: a Quien sea asociado de la entidad en liquidación, o de alguna de sus matrices, filiales o subordinadas, o tenga el carácter de acreedor o deudor a cualquier título, de la entidad en liquidación. b Quien ejerza el cargo de revisor fiscal. 5. Acorde con lo expuesto, el artículo 230 del Código de Comercio, preceptúa que quien administre bienes de la sociedad y sea designado liquidador, no podrá ejercer el cargo sin que previamente se aprueben las cuentas de su gestión por la asamblea o por la junta de socios. Si transcurridos treinta días desde la fecha en que se designó liquidador, no se hubieren aprobado las mencionadas cuentas, se procederá a nombrar nuevo liquidador. Conforme al artículo 230 ejusdem, la persona que viene oficiando como representante legal de la sociedad, puede ser nombrado liquidador de la misma, en cuyo caso la ley exige que antes de ejercer el cargo se deben aprobar las cuentas de su gestión por parte del máximo órgano social. 6. No obstante, las personas que hayan sido nombradas como liquidadores, podrán ser removidos en cualquier tiempo por la asamblea o la junta de socios o por la junta directiva, según el caso, por el incumplimiento grave de sus funciones o en lo eventos expresamente sealados por la ley. En efecto, el artículo 198 op. cit., prevé que Cuando las funciones indicadas en el artículo 196 no correspondan por ley a determinada clase de socios, los encargados de las mismas serán elegidos por la asamblea o por la junta de socios, con sujeción a lo prescrito en las leyes y en el contrato social. La elección podrá delegarse por disposición expresa de los estatutos en juntas directivas elegidas por la asamblea general. Las elecciones se harán para los períodos determinados en los estatutos, sin perjuicio de que los nombramientos sean revocados libremente en cualquier tiempo. El llamado es nuestro. Por su parte, el artículo 25 de la Ley 222 de 1995, consagra que La acción social de responsabilidad contra los administradores corresponde a la compaía, previa decisión de la asamblea general o de la junta de socios, que podrá ser adoptada aunque no conste en el orden del día. En este caso la convocatoria podrá realizarse por un número de socios que represente por lo menos el veinte por ciento de las acciones, cuotas o partes de interés en que se halle dividido el capital social. La decisión se tomará por la mitad más una de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión e implicará la remoción del administrador. Se subraya. 7. En el trámite de la liquidación privada de sociedades mercantiles a esta Entidad únicamente le corresponde impartir la aprobación del inventario del patrimonio de sociedades, según el Decreto 2300 de 2008, cuyo artículo 6. preceptúa que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 124 de la Ley 1116 de 2006, deberán presentar a la Superintendencia de Sociedades para su aprobación, el inventario del patrimonio social en los términos establecidos en los artículos 233 a 237 del Código de Comercio: a. Las sociedades mercantiles por acciones y las sucursales de sociedades extranjeras sometidas a la vigilancia o control de la Superintendencia de Sociedades, cuando una vez elaborado el inventario del patrimonio social, los activos no alcancen para cubrir el pasivo externo. b. Las sociedades comerciales por acciones y las sucursales de sociedades extranjeras vigiladas o controladas por la Superintendencia de Sociedades que en el momento de su disolución o terminación de los negocios en el país, según sea el caso, tenga a su cargo pasivo por concepto de pensiones de jubilación, bonos o títulos pensionales. PARÁGRAFO. - Cuando de conformidad con el inciso primero del artículo 219 del Código de Comercio, la disolución o terminación de los negocios en el país provenga del vencimiento del término de duración de la sociedad o sucursal de sociedad extranjera, la fecha del inventario corresponderá al mismo mes en el cual expiró el término de duración respectivo. En los demás casos, la fecha del inventario corresponderá al mismo mes a aquel en el cual quedó inscrita en el registro mercantil la escritura pública contentiva de la disolución de la sociedad, o de la terminación de los negocios en Colombia, en el caso de las sucursales de sociedades extranjeras. Luego, la intervención de la Superintendencia de Sociedades dentro de una liquidación privada, se limita única y exclusivamente a aprobar el inventario del patrimonio de las sociedades o sucursales de sociedades extranjeras sometidas a su vigilancia y control. 8. De otra parte, se anota que la responsabilidad fiscal, como es sabido, está dada o relacionada con el manejo y administración de recursos públicos, entiéndase del Estado, La responsabilidad fiscal se deriva de la gestión fiscal que hagan los funcionarios públicos o los particulares que administren recursos del Estado. En Colombia, la responsabilidad fiscal debe ser determinada por la Contraloría General de la Nación, y esta debe buscar que en el proceso de responsabilidad fiscal se conduzca a obtener una declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor público o particular debe asumir las consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que haya realizado y que está obligado a reparar el dao causado al erario público por su conducta dolosa o culposa. La responsabilidad fiscal, básicamente tiene dos clases o variantes: Sancionatoria y resarcitoria. La primera busca sancionar al responsable del manejo indebido de los recursos públicos, en tanto que la segunda busca que el responsable, reintegre o resarza el dao o el detrimento causado al patrimonio público. El artículo 200 del Código comercio, modificado por la Ley 222 de 1995, que trata de la responsabilidad de los administradores, seala que Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros. No estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten. En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador. 9. Ahora bien, el trámite que debe adelantar el administrador para liquidar el patrimonio de una sociedad disuelta es el siguiente: a. Informar a los acreedores sociales sobre el estado de la liquidación en que se encuentra la sociedad, mediante aviso que se publicará en un periódico que circule regularmente en el lugar del domicilio social y que se fijará en lugar visible de las oficinas y establecimientos de comercio de la sociedad. b. Elaborar dentro del mes siguiente a la fecha en que la sociedad quedó disuelta respecto de socios y terceros, el correspondiente estado financiero de inventario del patrimonio social, mediante la comprobación en detalle de la existencia de cada una de las partidas que componen el balance general, es decir, activo, pasivo y patrimonio, artículo 28 del Decreto 2649 de 1993. Así mismo, el inventario de pasivos con la prelación legal de pagos establecida en el artículo 2488 y siguientes del Código Civil. c. Solicitar al Superintendente de Sociedades la aprobación del inventario del patrimonio social, tratándose de sociedades sujetas a su vigilancia, cuando que se cumplan con los presupuestos previstos en la ley o en los estatutos. d. Realizar las actividades a que alude el artículo 238 ibídem, entre las cuales se encuentra la de vender los activos sociales, cualquiera que sean éstos, con excepción de aquellos que por razón del contrato social o de disposición expresa de los asociados deben ser distribuidos en especie. e. Pagar las obligaciones sociales, observando las disposiciones legales sobre la prelación de créditos, en la forma prevista en los artículos 242 a 248 ejusdem. f. Convocar a la asamblea o junta de socios, para que aprueben las cuentas de los liquidadores y el acta de adjudicación de bienes de que trata el artículo 247 del Código de Comercio así como protocolizar la cuenta final de liquidación en una notaría, la cual deberá registrarse en el registro mercantil, y a partir de entonces se configura la extinción del ente jurídico. g. Las demás que le seale la ley o los estatutos. Por su parte, la actuación de la Superintendencia de Sociedades dentro aludido proceso, se concreta en lo siguiente: i Correr traslado común a los socios y a los acreedores de la sociedad del inventario del patrimonio social, por un término de diez hábiles. El traslado se surtirá en la secretaria y durante el término del mismo y cinco días más, tanto los asociados como los acreedores podrán objetarlo por falsedad, inexactitud o error grave. Las objeciones se tramitarán como incidente y, si prosperan el Superintendente ordenará la corrección del caso artículo 235. ii Tramitadas las objeciones y hechas las rectificaciones a que haya lugar, o vencido el término sin que se hubiere formulado objeciones, el Superintendente aprobará el inventario y ordenar devolver lo actuado a fin de que dichas diligencias se protocolicen en la cuenta final de la liquidación artículo 236. Es de advertir que la liquidación voluntaria no es un proceso concursal, y por lo tanto, no es necesario por parte de los acreedores de las sociedades que tramitan una liquidación voluntaria, hacerse parte en el trámite, salvo que consideren procedente objetar el inventario por las cuales precisa sealadas en el artículo 235 ya citado. 10. De otro lado, se observa que el legislador no fijó un término perentorio para la culminación de una liquidación privada, como no podrá hacerlo, ya que ello depende mucho del volumen de activos para enajenar o del número de acreencias para efectuar su pago, o de los trabas que se presenten en curso del proceso, y por consiguiente, tratándose de un proceso dentro del mismo se deben cumplir las etapas sealas en los artículos 222 y siguientes del Código de Comercio o del Código de Procedimiento Civil, en lo pertinente. 11. Tal como anteriormente se dijo, la persona que ostenta la calidad de representante legal de la compaía, puede ser nombrado liquidador de la misma, en cuyo caso la ley exige que antes de ejercer el cargo se deben aprobar las cuentas de su gestión por parte del máximo órgano social. Para tal efecto deberá presentar los estados financieros que fueren pertinentes, junto con un informe de gestión artículo 45 de la Ley 222 de 1995. 12. Finalmente, se precisa que los horarios del liquidador deberán ser pagados directamente por la compaía en liquidación, como gastos de administración, y por ende, se debe constituir una provisión para tal fin. En los anteriores términos, damos respuesta a su consulta, no sin antes advertir que la misma tendrá el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.