Radicación 2013- 01- 215774 La integración de litis consorcio necesario lo determina la naturaleza del asunto o la ley.

ASUNTO: LA INTEGRACIÓN DE LITIS CONSORCIO NECESARIO LO DETERMINA LA NATURALEZA DEL ASUNTO O LA LEY. Aviso recibo del escrito en referencia, a través del cual formula algunas preguntas relacionadas con un hecho hipotético general de ocurrencia frecuente, como así lo pone de presente la consultante. El hecho al que se hace referencia es un conflicto societario entre dos grupos de accionistas, donde cada uno representante del 50 del capital social, uno de los accionistas perteneciente al grupo excluido de la administración de la compaía presenta demanda ante el juez competente para que se decrete la disolución de la compaía, en razón a que el bloqueo societario imposibilita el desarrollo del objeto social. Pone de presente además que en la demanda se omite incluir como demandada a la sociedad dónde existe el conflicto, a pesar de que se pretende la disolución de la compaía, lo que afectaría directamente a la persona jurídica, y, de otra, el Juez, sin integrar a la sociedad al conflicto y previa demostración de los hechos contenidos en el numeral 2o, articulo 218 del Código de Comercio, profiere sentencia decretando la disolución del ente societario, providencia que queda en firme por cuanto los demandados no la recurrieron o porque no era susceptible de alzada. En resumen expone que se llevó a cabo el litigio sin vincular a la sociedad y, desde luego, sin dar aplicación a las normas que consagran la nulidad numeral 9o, artículo 140, CPC actualmente vigente y art. 83 ibídem, por lo que formula las siguientes preguntas: 1. Para proferir el fallo de disolución que afecta a la persona jurídica, no es forzoso la integración del contradictorio con la convocatoria del ente societario como litis consorcio necesario, y desde luego su notificación personal 2. Dado que nunca se convoca al ente societario y este nunca es llamado y por ende no actúa como tal dentro del proceso, existe una nulidad insaneable en dicha actuación procesal, a pesar de estar en firme la sentencia 3. Si alguna de las respuestas anteriores es sí, en firme el falló, Qué acción existe para remediar el yerro judicial, dado que la compaía aún no se ha liquidado como consecuencia de la orden de disolución. En primer lugar, es preciso aclararle a la consultante que esta Entidad en desarrollo de la facultad para absolver consultas profiere una opinión de manera general y en abstracto sobre los temas consultados, aportando a la persona interesada elementos de juicio necesarios para que pueda adoptar las medidas, decisiones yo acciones que considere más convenientes para la resolución de la situación particular y concreta. Consecuentes con lo expuesto no está dentro del ejercicio de tal atribución pronunciarse acerca de la legalidad o no de los actos, gestiones o decisiones, por ejemplo, de sus administradores, ni de la procedencia o no de posibles impugnaciones o nulidades dentro de procesos conocidos por esta Entidad en ejercicio de funciones jurisdiccionales. Por último se precisa indicarle que los conceptos proferidos no son de obligatorio cumplimiento y ejecución. Establecida la competencia de la Entidad, se precisa indicarle que la Superintendencia en ejercicio de funciones jurisdiccionales está facultada para conocer acerca de las discrepancias sobre el acaecimiento de las causales de disolución Art. 138 de la Ley 446 de 1998, conforme al proceso verbal previsto en el artículo 627 a 630 del C. P. C., preceptiva según el cual, además de que la demanda debe reunir los requisitos exigidos en la ley en ella se expresará el nombre de los demás socios si la sociedad es colectiva, de responsabilidad limitada, en comandita simple o de hecho el nombre de los socios gestores y el de quienes ejerzan la revisoría o vigilancia de la administración, si es en comandita por acciones, o el nombre de su representante legal o de quien hace sus veces si se trata de sociedad anónima regular Destacados nuestros. Admitida la demanda, en la preceptiva que regula el tema se observa que el Juez ordenara correr traslado de la misma de la siguiente manera: 1. Tratándose de sociedad colectiva, de responsabilidad limitada, en comandita simple o de hecho, a los demás socios por cinco días. 2. Tratándose de sociedad anónima, por treinta días a su representante, quien llevará la personería de los socios hasta cuando la asamblea de accionistas designe uno especial para el proceso, por acto en el cual no podrá votar el socio demandante. . 3. Tratándose de sociedad en comandita por acciones, a los socios gestores y a los comanditarios, por cinco días. Por último, el legislador remite al trámite del proceso abreviado en cuanto se refiere a la contestación de la demanda, las excepciones, los recursos y el régimen probatorio, vencido el cual se dictará sentencia, y si en ella se declara disuelta la sociedad, se ordenará su liquidación, la inscripción de aquella en el competente registro, y en la correspondiente superintendencia, y la publicación de la parte resolutiva, por una vez en uno de los periódicos de mayor circulación en el lugar que corresponda al domicilio social. De la preceptiva mencionada, pese a que en el caso hipotético planteado se omite determinar el tipo societario del que se trata, queda en claro que uno de los requisitos de la demanda es relacionar el nombre de los demás socios cuando se trate de sociedades en nombre colectivo, de responsabilidad limitada, en comandita simple o sociedades de hecho si se trata de sociedades en comandita por acciones, el nombre de los socios gestores y el de quien ejerza la revisoría fiscal o la vigilancia de la administración finalmente tratándose de sociedades anónimas regulares, sólo se hace necesario indicar el nombre del representante legal o de quien hace sus veces. De igual manera queda en claro el termino para correr traslado de la admisión de la demanda que será de cinco 5 cuando se trate de los socios de sociedades colectivas, de responsabilidad limitada, en comandita simple o de hecho igual termino para los socios gestores y los comanditarios, tratándose de sociedades en comandita por acciones, y de treinta 30 al representante legal de sociedades anónimas, quien llevará la personería de los accionistas hasta tanto la asamblea general designe otra persona que los represente dentro del proceso. En ese orden de ideas, para responder el punto 1 del escrito, es preciso advertir que el legislador en modo alguno dispuso dar traslado de la admisión de la demanda a la sociedad como persona jurídica, se limita a disponer, entre otras formalidades, que en el escrito de demanda se relacione el nombre de los asociados, al paso que de su admisión ordena correr traslado por cinco 5 a los socios de las sociedades colectivas, de responsabilidad limitada, en comandita simple o de hecho, formalidad que tampoco se advierte para los demás tipos societarios. Punto 2. Consecuentes con lo expuesto, la persona jurídica no es parte dentro de un proceso en el que se examina el acaecimiento de las causales de disolución, a manera de ejemplo la del numeral 2 del artículo 218 del Código de Comercio, causal que, como cualquier otra de naturaleza legal o estatuaria, debe ser declarada o reconocida por el máximo órgano social, pero cuando por distintos motivos o circunstancias de esa facultad no se hace uso, corresponde al Juez declarar disuelta a la sociedad, ordenar su liquidación y el registro en la Cámara de Comercio respectiva, entre otros aspectos. No debe pasarse por alto que los socios o accionistas de una sociedad reunidos en asamblea o junta de socios, con las mayorías y quórum establecidos en la ley o en los estatutos, representan la voluntad del ente jurídico, pues a través de sus decisiones se adoptan medidas de vital importancia como es el caso de continuar o no con el desarrollo del objeto social, de subsanar o no eventuales causales de disolución legal o estatuarias en las que eventualmente pueda estar incursa la sociedad, decisiones que por ser del resorte exclusivo e indelegable del máximo órgano social escapan a la voluntad de quien representa legalmente al ente societario, inclusive si de éste se predica la calidad de socio o accionista simultáneamente con el cargo de administrador que desempea. Pese a que el legislador no contempla la vinculación al proceso de la sociedad como ente jurídico, ello no obsta para que el litis consorcio necesario sea solicitado por las partes o de oficio por parte del Juez de conocimiento cuando el asunto objeto de conocimiento por parte de la jurisdicción reclama una decisión uniforme para todos los litisconsortes, titulares de la misma relación jurídica o del mismo acto jurídico que es objeto de controversia. Existen múltiples casos en los que varias personas deben obligatoriamente comparecer a un proceso, en calidad de demandantes o de demandados, siendo éste un requisito necesario para adelantar válidamente el proceso, dada la unidad inescindible de la relación de derecho sustancial en debate de no integrarse la parte correspondiente con la totalidad de esas personas, se genera una nulidad de la actuación a partir de la sentencia de primera instancia inclusive, lo cual pone de presente que esta irregularidad sólo afecta la validez del proceso de la sentencia de primera instancia en adelante. La sentencia que decida la controversia ha de ser, en cuanto a su contenido, idéntica y uniforme para todos los litisconsortes, razón por la cual, si alguno de los sujetos de dicha relación jurídico material no se encuentra presente en el proceso, la conducta procesal que debe observar el juzgador que advierta oportunamente dicha anomalía, es la de proceder a integrar el contradictorio, previa citación del sujeto ausente, como condición para fallar de fondo el respectivo proceso en primera instancia. Lo anterior supone que el criterio para establecer si se está en presencia de un litisconsorcio necesario se encuentra determinado por la naturaleza propia del asunto o por expreso mandato legal. Según el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil, el juez ordenará la citación al proceso de aquellas personas, sin las cuales no fuere posible resolver de mérito. Dicha facultad la podrá hacer efectiva el juez, en el auto admisorio de la demanda, e incluso, hasta antes de proferirse sentencia de primera instancia Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, M- P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, diciembre 7 de 2005 Destacado fuera de texto. En ese orden de ideas, y en resumen de lo expuesto, cuando no lo determina la ley, pueden las partes solicitar la integración del litis consorcio necesario o el Juez si considera que no es posible resolver el asunto sin la intervención de la sociedad como persona jurídica, lo que de alguna manera responde los puntos 2 y 3o del escrito, pues corresponderá a las partes interesadas no solo solicitar la integración del litis consorcio necesario sino examinar la procedencia de la nulidad de la actuación cuando la misma es un requisito necesario para adelantar válidamente el proceso. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su escrito, no sin antes manifestarle que los efectos son contemplados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Para mayor información e ilustración sobre temas societarios, se sugiere consultar la página de Internet de la Entidad www.supersociedades.gov.co o examinar los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos y Contables publicados por la Entidad. http:www.supersociedades.gov.co