Derecho de retiro de entidades publicas en procesos de fusion frente a la Ley 226 de 1995

Asunto: Derecho de retiro de entidades públicas en procesos de fusión frente a la Ley 226 de 1995. Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2008-01-183090, por medio del cual formula una serie de interrogantes relacionados con la posibilidad de que una entidad estatal ejerza su derecho de retiro en una sociedad comercial por virtud de una fusión, y con la aplicación del procedimiento de enajenación de la propiedad accionaria del Estado con ocasión de dicho derecho de retiro. Sobre el particular, procedo a dar respuesta a sus interrogantes en el mismo orden en que fueron planteados. De conformidad con lo señalado en concepto No.220-053206 emitido el 22 de Septiembre de 2005 por esa entidad, las entidades públicas que tienen acciones en sociedades que adelantan un proceso de fusión, pueden ejercer el derecho de retiro conforme a lo señalado en los artículos 12 y siguientes de la Ley 222 de 1995 En ejercicio del mencionado derecho de retiro, la entidad pública debe adelantar antes un proceso de democratización conforme a lo dispuesto en la Ley 226 de 1995, es decir, sin perjuicio de que la entidad pública mantenga su derecho de retiro que como accionista le asiste, sería necesario que se surta un proceso de enajenación de acciones de propiedad de la entidad pública conforme a la Ley 226 de manera previa al trámite de opción de compra artículo 15, readquisición de acciones artículo 15, o reembolso de aportes artículo 16 establecidos en el derecho de retiro. Con relación a este cuestionamiento, resulta pertinente traer a colación lo manifestado por esta Superintendencia en el Oficio 220-053206 del 22 de septiembre de 2005, al cual alude su escrito: De las consideraciones expuestas, se desprende claramente que la ley 226 es eminentemente imperativa y no hace distinción alguna, por razón de los motivos que al titular de las acciones le asistan, ni de los mecanismos jurídicos, a través de los cuales se lleve a cabo la transferencia de la participación accionaria que se repute del Estado, lo que en concepto de este Despacho lleva a concluir que si bien es cierto, la Nación en su calidad de socio tiene al igual que los particulares la posibilidad de ejercitar el derecho de retiro cuando quiera que se verifiquen los presupuestos para ese fin establecidos en las normas mercantiles invocadas, ello no excluye la aplicación de la ley 226 del mismo año. En ese orden de ideas debe colegirse que dentro del procedimiento que el derecho de retiro conlleva, solo procederá la opción de compra de que trata el artículo 15 de la Ley 222, en la medida en que se haya agotado antes el mecanismo para la enajenación de acciones previsto en la citada Ley 226, pues en otras condiciones se vulneraría el espíritu del mandato constitucional. El concepto transcrito no admite discusión alguna, pues el mismo es lo suficientemente claro en que cuando con ocasión del ejercicio del derecho de retiro de un accionista entidad estatal, se va a llevar a cabo la enajenación de sus acciones, se debe agotar el procedimiento de democratización establecido por la Ley 226 de 1995, antes de que operen los mecanismos de opción de compra, readquisición de acciones o reembolso de aportes, a que se refieren los artículos 15 y 16 de la Ley 222 de 1995. Teniendo en cuenta las respuestas a los interrogantes anteriores, y para efectos prácticos, Cómo debe proceder respecto de la inscripción del derecho de retiro el Representante Legal de una sociedad en la cual una entidad pública es accionista si en desarrollo en un proceso de fusión dicha entidad pública ejerce el derecho de retiro Se debe abstener de inscribirlo toda vez que en desarrollo de la ley 226 de 1995 las acciones pueden terminar siendo enajenadas a personas distintas de los accionistas de la sociedad o a la sociedad misma Debe inscribirlo condicionalmente, en el entendido que si las acciones no son enajenadas en desarrollo de la Ley 226 de 1995, entonces se debería dar trámite al derecho de retiro. En cuanto a los efectos del ejercicio del derecho de retiro, dispone el artículo 14 de la Ley 222 de 1995: Los socios ausentes o disidentes podrán ejercer el derecho de retiro dentro de los ocho días siguientes a la fecha en que se adoptó la respectiva decisión. La manifestación de retiro del socio se comunicará por escrito al representante legal. El retiro produce efectos frente a la sociedad desde el momento en que se reciba la comunicación escrita del socio y frente a terceros desde su inscripción en el registro mercantil o en el libro de registro de accionistas. Para que proceda el registro bastará la comunicación del representante legal o del socio que ejerce el derecho de retiro. Del precepto invocado se observa que la procedencia del registro d el derecho de retiro, en el caso de sociedades anónimas en el libro de registro de acciones, depende únicamente del recibo por parte del representante legal de la comunicación del accionista en la que se manifiesta que se hace uso del citado derecho. Ello permite concluir que independientemente de las personas a quienes les sean enajenadas las acciones del asociado resedente, sean los mismos accionistas de la sociedad, la propia compañía o terceros, el registro del derecho de retiro tiene lugar incondicionalmente cuando se reciba la comunicación del mencionado asociado. Igualmente, teniendo en cuenta lo anterior, pueden las partes ampliar los plazos contenidos en los artículos 14 y 15 de la Ley 222 de 1995 y que la opción de compra, readquisición de acciones o reembolso de aportes se surta una vez finalizado el trámite de democratización contenido en la Ley 226 de 1995. En concepto de este Despacho, no resulta posible ampliar los términos previstos en los artículos 14 y 15 de la Ley 222 de 1995, pero lo que si resulta lógico y procedente es que dichos términos empiecen a correr, particularmente en el caso del segundo de los preceptos citados, una vez agotado el procedimiento de democratización consagrado en la Ley 226 de 1995. En los anteriores términos damos respuesta a su consulta, manifestándole que el alcance del concepto expresado es el previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.