Negociación de acciones y otros temas.

ASUNTO: NEGOCIACIÓN DE ACCIONES Y OTROS TEMAS. Me refiero a sus comunicaciones radicadas con los números 2008-01-107280 y 2008-01-107447, mediante las cuales expresa que la consulta que más adelante expone corresponde a una empresa , con un capital suscrito pagado de S200.000.000 con un valor nominativo por acción de 1, distribuida así: Al momento de convidar para la Asamblea general de accionistas el día 6 de junio del presente ao 2008 encontró las siguientes inconsistencias y por ende interrogantes: 1. No existen títulos Valores para ningún accionista que lo acrediten como tal de la compaía. 2. El libro de registro y accionistas se encuentra desactualizado. 3. No existe documento soporte, carta o endoso de documento que certifique quién es el actual socio o accionista. 4. Al solicitar al seor Revisor Fiscal, explicación al respecto, aduce que esta compaía no está obligada a emitir Títulos para los accionistas 5. El revisor fiscal, igualmente, afirma que para esta compaía sociedad anónima cerrada por el derecho de preferencia estatutos, no requería del permiso de funcionamiento por la superintendencia de sociedades al solicitarle la resolución respectiva de la Supersociedades. Durante el mes de diciembre hicieron un traspaso de acciones a otras personas, por el 100 de los accionistas fundadores donde no se evidencia el cumplimiento del proceso de derecho le preferencia establecido en los estatutos de esta compaía, e igualmente no se diligenció este acto en el libro de registro de acci6nistas, ni se hizo carta oferente y aceptante de la cesión de accione y obviamente tampoco existe título valor alguno. Quedando distribuido así según acta los supuestos nuevos accionistas Alexander Chávez y otros. Posteriormente, sucede que el accionista mayoritario fundador Juan Carlos Figueredo fallece el pasado l7 de marzo. Se realiza un nuevo traspaso devolviendo los anteriores compradores, las acciones a los socios fundadores, así: Pero a raíz de esto, surgen las siguientes dudas: A quien se debe convocar. quienes son realmente os accionistas de la compaía surte efecto estos tras pasos. Surte efecto los cambios de estatutos que se hicieron durante ese lapso, del primer traspaso al actual. Es verdad que no se necesita resolución de aprobación para funcionar como sociedad anónima por parte de ustedes. Es verdad que no hay necesidad de emitir títulos, como lo asegura el revisor fiscal, que efectos fiscales existe en los supuestos accionistas a los que se le cedieron las acciones mediante acta. Se realizó la asamblea general el día 6 de junio, pero ahora dice el revisor fiscal y anular la asamblea. Antes de responder las inquietudes por usted planteadas considero del caso hacer algunas precisiones: 1. Artículo 25 del Código Contencioso Administrativo: Con fundamento en el artículo 25 del C.C.A, este organismo profiere conceptos de carácter general y en abstracto con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, mas no le es dable mediante esta instancia emitir pronunciamientos de ninguna índole sobre situaciones particulares y concretas, ni menos sobre la legalidad o ilegalidad de las decisiones de los órganos sociales o los actos realizados al interior de sociedades cuyos antecedentes le son ajenos. Ello como es obvio supone entre otros, contar con los elementos de juicio suficientes para examinar en cada caso las especiales circunstancias de la sociedad y las condiciones en que hayan sido adoptadas las determinaciones o celebrado los actos en particular, pues en ningún caso las actuaciones de la administración pueden obedecer a la mera confrontación de hechos descritos por terceros, con las disposiciones legales que sean aplicables, lo que resulta igualmente predicable en tratándose de cualquier otra conducta presuntamente irregular de parte de la sociedad, los administradores, los socios o cualquiera otro órgano. No obstante, lo anterior y comoquiera que algunas de sus inquietudes versan sobre temas societarios definidos por el Código de Comercio, procedo a resolver los siguientes temas, así. 2. Títulos de acciones en las sociedades anónimas: Dispone el artículo 195, inciso segundo, del Código de comercio que las sociedades por acciones tendrán un libro debidamente registrado para inscribir las acciones en él anotarán también los títulos expedidos, con indicación de su número y fecha de inscripción la enajenación o traspaso de acciones, embargos y demandas judiciales que se relacionen con ellas, las prendas y demás gravámenes o limitaciones de dominio, si fueren nominativas. 3. Permiso de funcionamiento a las sociedades. De acuerdo con el artículo 333 de la Constitución Política del ao de 1991, la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. Con fundamento en esta disposición, el Decreto 2155 del 30 de diciembre de 1992, por el cual se reestructuró la Superintendencia de Sociedades, suprimió la exigencia relativa al permiso de funcionamiento a las sociedades comerciales. 4. Traspaso de acciones sin cumplir el derecho de preferencia. Sea lo primero advertir que, conforme a la ley mercantil, salvo que se hubiere pactado expresamente el derecho de preferencia, las acciones ordinarias no gravadas con prenda, son libremente negociables. artículo 403 numeral 2 del Código de Comercio. En el entendido que la inquietud formulada se suscita porque los estatutos sociales prevén el derecho de preferencia en la negociación de acciones, de acuerdo con los principios que rigen la aplicación de la ley comercial concretamente el artículo 4 ibídem, debe tenerse en cuenta que las disposiciones de los contratos válidamente celebrados preferirán a las normas legales supletivas, y a las costumbres mercantiles por tanto, resulta claro que la enajenación de acciones a un tercero omitiendo cumplir el procedimiento sealado en el contrato, es violatoria de un mandamiento legal, en este caso del contrato societario, el que conforme a lo dispuesto por el artículo 1602 del Código Civil, es una ley para las partes. Ahora bien, por ser la negociación de las acciones un acto jurídico que además de crear obligaciones para las partes que en el intervienen, tiene efectos frente a la sociedad, porque en tal virtud se modifica su conformación accionaria, la ley comercial regula el procedimiento respectivo en el libro segundo del Código de Comercio, correspondiente a las sociedades comerciales y en este sentido concretamente el artículo 406 dispone: La enajenación de las acciones nominativas podrá hacerse por el simple acuerdo de voluntades, pero para que produzca efecto respecto de la sociedad y de terceros, será necesaria su inscripción en el libro de registro de acciones, mediante orden escrita del enajenante que podrá darse en forma de endoso sobre el respectivo título De igual manera el artículo 416 ibídem dispone: La sociedad no podrá negarse a hacer las inscripciones en el libro de registro de acciones, que se prevén en este Sección sino por orden de autoridad competente, o cuando se trate de acciones para cuya negociación se requiera determinados requisitos o formalidades que no se hayan cumplido De lo dicho resulta que la negociación de acciones por parte de los accionistas, es un asunto que interesa a la sociedad y que por tanto implica respecto de los administradores el cumplimiento de unos deberes de los que se derivan responsabilidades, particularmente la de verificar el cumplimiento de las formalidades legales respectivas y la de negarse a registrar en el libro el movimiento respectivo. Artículos 23, 24 y 25 de la ley 222 de 1995. Ahora bien y sin perjuicio de los preceptos mercantiles citados, para establecer el vicio que afecta la enajenación en los anteriores términos realizada, procede remitirse al Título l, del libro Cuarto, del Código de Comercio, que trata de los contratos y obligaciones mercantiles. Al respecto, el artículo 822, dispone: Los principios que gobiernan la formación de los actos y los contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa. Acorde con lo expresado, dispone el artículo 1741 del Código Civil que la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas, como lo establece también el artículo 899, ordinal 1 del Código de Comercio, por lo demás, el asunto expuesto origina un conflicto entre los contratantes, cuya solución declaratoria de nulidad compete a la justicia ordinaria a petición de parte, y en nada vincula a la compaía y a los demás asociados mientras la operación no haya sido registrado en el libro respectivo pero si ello ha ocurrido, los inscritos adquirieron la calidad de accionistas y compete a quienes fue desconocido el derecho de preferencia en el negocio sociedad o socios o a cualquier persona que tenga interés jurídico si así lo desea, demandar la nulidad del acto ante la jurisdicción civil, la cual se repite, tiene la competencia para dirimir este tipo de conflictos Supersociedades Oficio OA. 17015 de agosto 25 de 1980 5. Representación de acciones del socio fallecido. El tema fue resuelto en el artículo 378 ibídem, y analizado por la Superintendencia, en la Circular 004 del 10 de marzo de 2008. Por lo anterior, las respuestas a los interrogantes planteados se podrían concretar de la siguiente manera: 1 es obligación convocar a las reuniones de asamblea a quienes figuren como accionistas al tiempo de efectuar la convocatoria, de acuerdo con el libro de registro de acciones. 2 El libro de registro de acciones debe actualizarse de acuerdo con el movimiento que presenten las acciones. 3 El hecho denunciado corresponde a una irregularidad que compromete la actuación de los administradores de la sociedad, así como la del revisor fiscal. 4 Todas las sociedades anónimas están obligadas a expedir títulos de acciones en los términos previstos por el artículo 401 del Código de Comercio. 5 La razón por la cual no se exige actualmente permiso de funcionamiento, no tiene origen en el hecho de que la sociedad sea cerrada por no tener inscritas las acciones en bolsa. Finalmente, le informo que siempre que se trate de sociedades no sometidas a la vigilancia de otros organismos a quienes les competa conocer de esos asuntos, uno o más de los asociados representantes de no menos del diez por ciento del capital social o alguno de sus administradores, podrán por sí o por medio de apoderado, solicitar la adopción de cualquiera de las medidas administrativas contempladas en el artículo 87 de la Ley 222 de 1995, entre ellas la práctica de investigaciones administrativas, a las que habrá lugar cuando quiera que pretenda verificarse la ocurrencia de hechos lesivos de los estatutos o de la ley, en cuyo caso esta Entidad decretará las medidas pertinentes, según las facultades asignadas en la misma ley. Conforme a lo anterior, la solicitud respectiva deberá presentarse al Grupo de Mypimes de esta Superintendencia.