Comentarios demanda de nulidad por Inconstitucionalidad artículo 1 del decreto 667 de 2018.

REF:COMENTARIOS DEMANDA DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD ARTÍCULO 1 DEL DECRETO 667 DE 2018. Me refiero a su comunicación de fecha 12 de abril de 2019, radicada con el número 2019-01-140612, mediante la cual solicita comentarios en relación con la demanda de Nulidad por Inconstitucionalidad presentada por las seoras: ANGIE LORENA ROJAS REYES y RUTH ANDREA NARANJO MORA, contra el artículo 1 del Decreto 667 de 2018. Al respecto afirman en la demanda que el artículo 1, del Decreto antes mencionado, vulnera el principio de igualdad contenido en el artículo 13, el debido proceso previsto en el artículo 29 y el artículo 83, relativo al principio de la buena fe y confianza legítima, de la Constitución Política de Colombia, frente a los cuales procede el siguiente análisis: Artículo 13 de la Constitución Política Frente a este principio manifiestan las accionantes, que el fragmento de la norma acusada vulnera el derecho fundamental a la igualdad, pues al crear un beneficio para las sociedades por acciones simplificadas creadas a partir de la entrada en vigencia del decreto que lo contiene, desconoce los derechos de las personas jurídicas societarias tipo SAS creadas con anterioridad a la norma. Al respecto, sea lo primero a tener en cuenta, que la obligación de efectuar el registro de la situación de control fue creado con el artículo 30 de la Ley 222 de 1995, norma que se encuentra vigente y cuyo texto expresa lo siguiente: ART. 30. Obligatoriedad de inscripción en el registro mercantil. Cuando de conformidad con lo previsto en los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, se configure una situación de control, la sociedad controlante lo hará constar en documento privado que deberá contener el nombre, domicilio, nacionalidad y actividad de los vinculados, así como el presupuesto que da lugar a la situación de control. Dicho documento deberá presentarse para su inscripción en el registro mercantil correspondiente a la circunscripción de cada uno de los vinculados, dentro de los treinta días siguientes a la configuración de la situación de control. Si vencido el plazo a que se refiere el inciso anterior, no se hubiere efectuado la inscripción a que alude este artículo, la Superintendencia de Sociedades, o en su caso la de Valores o Bancaria, de oficio o a solicitud de cualquier interesado, declarará la situación de vinculación y ordenará la inscripción en el registro mercantil, sin perjuicio de la imposición de las multas a que haya lugar por dicha omisión. En los casos en que den los supuestos para que exista grupo empresarial se aplicará la presente disposición. No obstante, cumplido el requisito de inscripción del grupo empresarial en el registro mercantil, no será necesaria la inscripción de la situación de control entre las sociedades que lo conforman. PARAGAFO. 1Las cámaras de comercio estarán obligadas a hacer constar en el certificado de existencia y representación legal la calidad de matriz o subordinada que tenga la sociedad así como su vinculación a un grupo empresarial, de acuerdo con los criterios previstos en la presente ley. PARAGRAFO. 2Toda modificación de la situación de control o del grupo, se inscribirá en el registro mercantil. Cuando dicho requisito se omita, la entidad estatal que ejerza la inspección, vigilancia o control de cualquiera de las vinculadas podrá en los términos sealados en este artículo, ordenar la inscripción correspondiente. Así pues, tanto las sociedades por acciones simplificadas, constituidas con anterioridad al Decreto 667 de 2018, como aquellas que se constituyan con posterioridad al referido decreto, estando dentro del presupuesto legal, están obligados a registrar la situación de control así como a registrar cualquier modificación posterior a la misma. Es decir, que se mantiene el deber de auto declaración de la situación de control, la única diferencia es que respecto de la sociedad de accionista único persona natural constituida después de la entrada en vigencia del Decreto 667 de 2018, se puede utilizar el mecanismo que crea la ley, para facilitarle al obligado el cumplimiento de su deber. Es decir, el decreto no lo ha relevado del deber legal del registro, solo creó un mecanismo particular para facilitar su cumplimiento. Adicionalmente, la obligación es para las Cámaras de Comercio de suministrarle al constituyente un formato, el constituyente tiene la posibilidad de hacer la inscripción o de no hacerla en ese momento y de tomar el plazo que establece la Ley. Lo anterior resulta relevante, debido a que el deber de registro de la situación de control dentro de un término específico tiene fundamento en una disposición legal anterior y vigente, de suerte que por vía reglamentaria no sería posible modificarlo. En ese sentido, el decreto demandado parte del respeto al principio de legalidad. Así las cosas, la pretensión de la demanda busca que mediante la declaratoria de invalidez del decreto se cree además una especie de amnistía para situaciones de incumplimientos ya consolidadas, desconoce en todo caso que la persona que decide constituir una sociedad comercial tiene una carga de diligencia, cuidado y conocimiento en cuanto al cumplimiento de la ley, de modo que además de cumplir con las disposiciones propias del tipo societario que se crea, no puede omitir otras tantas como la del registro de la situación de control. Aunado a lo anterior, sería virtualmente imposible crear un mecanismo para que por vía reglamentaria se suspendiera, interrumpiera o en todo caso subsanara el incumplimiento del registro de la situación de control en tiempo, por cuanto el deber de registro se configura desde que se presenta el supuesto, que en el caso de las sociedades constituidas con un solo socio se cuenta desde su constitución. En otras palabras, si lo que pretenden las demandantes, es crear un mecanismo de regularización vía perdón o amnistía de un incumplimiento ya consolidado, la vía reglamentaria, claramente no es el camino para ello, y si lo que pretenden es hacerlo por vía legal, existen unas cargas de justificación del trato diferencial entre quienes cumplieron en tiempo frente a quienes no lo hicieron, que son necesarias para efectuar un juicio de legalidad desde el punto de vista de igualdad constitucional. Desconocer por vía reglamentaria la existencia del plazo de 30 días sealado en el artículo 30 de la Ley 222 de 1995, no solo sería imposible desde la técnica legislativa, sino que ello si tendría serios supuestos de inconstitucionalidad como lo dejó claro la H. Corte Constitucional en la sentencia C-511 de 1996, al estudiar el principio de igualdad frente al principio de equidad en las cargas tributarias en los siguientes términos: Aquí la norma pervierte la regla de justicia, que ordena tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales de modo desigual. En efecto, el criterio que introduce el legislador para conceder el beneficio es el estado de mora del deudor, de suerte que al desacatar con esta decisión el principio de imparcialidad, la aplicación de la norma inexorablemente conduce a una situación inequitativa, como que quienes cumplieron oportuna y fielmente con su deber de tributar son tratados peor que los que no lo hicieron. La equidad tributaria se desconoce cuándo se deja de lado el principio de igualdad en las cargas públicas. La condición de moroso no puede ser título para ver reducida la carga tributaria. La ley posterior retroactivamente está produciendo una inequitativa distribución del esfuerzo tributario que se supone fue establecido de manera igualitaria. La reasignación de la carga tributaria paradójicamente favorece a quienes incurrieron en mora y se acentúa en términos reales respecto de quienes observaron la ley. No se ha demostrado que las medidas arbitradas por el legislador sean estrictamente necesarias para alcanzar la finalidad que se había propuesto realizar. Corresponde al Estado recaudar los impuestos dejados de pagar y para el efecto dispone de poderosas herramientas administrativas y judiciales, las que ejercidas con eficiencia seguramente pueden redundar en la recuperación inclusive mayor de las acreencias insatisfechas. Se subraya. De otro lado, la Ley 1258 de 2008, por medio de la cual se creó la sociedad por acciones simplificada, no consagró excepción alguna respecto de la aplicación del artículo 30 de la Ley 222 de 1995, en lo que tiene que ver con la obligación de inscribir la situación de control. Por el contrario, dado que dicha ley no prevé un tratamiento especial en lo que tiene que ver con el régimen de matrices y subordinadas, aplica en este caso la remisión que hace el artículo 45 ibídem, a las disposiciones generales que rigen a las sociedades previstas en el Código de Comercio. Esto significa que a las SAS le son aplicables, sin excepción, los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, modificados por los artículos 26 y 27 y siguientes de la Ley 222 de 1995. Por su parte, la expedición del Decreto 667 de 2018, se sustenta en el propósito de facilitar trámites empresariales, atribuyendo a las cámaras de comercio el deber de suministrar al constituyente de la sociedad un formato para que este proceda a inscribirse como controlante de la sociedad, en los términos previstos en el artículo 30 de la Ley 222 de 1995, sin eliminar la obligación de inscribir el registro en cabeza del controlante, bien sea éste persona natural o jurídica. En la parte motiva del mencionado decreto se indica con claridad que: es propósito del Gobierno Nacional simplificar los trámites que deben adelantar los empresarios, bajo el entendido de que ello contribuye a la formalización empresarial. Así mismo, se precisa que en el marco de dicho propósito, resulta conveniente reglamentar el artículo 30 de la Ley 222 de 1995, para facilitar la inscripción de la situación de control en el caso de sociedades por acciones simplificadas de naturaleza unipersonal, cuando el único accionista sea una persona natural. Nótese que en el parágrafo del artículo primero del citado decreto se establece con toda claridad que: la inscripción a que hace referencia el presente artículo en ningún caso exime al controlante de la obligación de inscribir la situación de grupo empresarial, así como toda modificación de la situación de control, en los términos previstos en el artículo 30 de la Ley 222 de 1995. Afirman los demandantes, que cuando el parágrafo del artículo 261 del Código de Comercio contempla el control por parte de una persona natural no lo hacia abajo el supuesto fáctico de que la misma fuera el accionista único de una sociedad porque para esa época no existían las sociedades por acciones simplificadas, observación que resulta irrelevante si se tiene en cuenta lo dicho por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el ao 2004, así: Observa la Sala que la normatividad transcrita se infiere que el control de las sociedades puede ser ejercido por personas tanto naturales como jurídicas, el parágrafo 1 del artículo 261 es bastante claro al sealar que habrá subordinación para todos los efectos legales, cuando el control sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria. Y el artículo 30 cuando menciona que de conformidad con lo previsto en los artículo 260 y 261 del C. Co se configure una situación de control, es decir, está incluyendo obviamente el parágrafo 1 del artículo 261 que es parte integral del mismo, por lo que la diferenciación hecha por el apoderado en el sentido de que la persona natural puede ejercer control a las luces del artículo 261, pero no se le puede obligar a la inscripción en el registro mercantil como lo indica el artículo 30- no es coherente, porque la consecuencia lógica e ineludible de ejercer control sobre una o varias sociedades, como la ley claramente lo indica, es la inscripción de dicha situación ante el organismo competente, a fin de que esta situación se pueda conocer públicamente y los actos del controlante, persona natural o jurídica, caigan bajo la órbita de la función de policía administrativa propia de los órganos estatales de control. 1 1 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, M.P. William Giraldo Giraldo, Sentencia del 1 de julio de 2004. El argumento relacionado la violación del principio constitucional de la igualdad, al crear un beneficio para las sociedades tipo SAS constituidas desde el 19 de julio de 2018, sin que se contemple el mismo beneficio para aquellas creadas con anterioridad a esa fecha, en ningún caso afecta el principio de igualdad, puesto que se reitera que la obligación legal es exactamente la misma y está vigente desde la expedición de la Ley 222 de 1995. Por tanto no puede afirmarse un trato desigual frente a una misma obligación legal. 2 -Violación al debido proceso En este caso afirma que como se ha tenido oportunidad de explicar, las sociedades por acciones simplificadas fueron creadas por medio de la Ley 1258 de 2008, y si bien la ley hace remisión a normas anteriores para que se regulen situaciones especiales como pasa con la remisión al Código de Comercio y la Ley 222 de 1995, no es plausible que el Decreto 667 de 2018, en lo referente a la inscripción de la situación de control pretenda hacer lo misma para las S.A.S., creadas con anterioridad a su promulgación pues ello estaría dando efectos retroactivos a la norma. En lo que corresponde a este punto, es preciso insistir en lo dicho anteriormente, en cuanto que el propósito legal de simplificar los trámites que deben adelantar los empresarios y contribuir a la formalización empresarial, fue la razón que motivó a reglamentar las normas de registro de la situación de control, en el caso de sociedades por acciones simplificadas de naturaleza unipersonal cuando el único accionista sea una persona natural, presupuesto que en manera permite atribuir efectos retroactivos al decreto, puesto que el cumplimiento de la obligación del registro de la situación de control, no nace con el Decreto 667 de 2018, sino con la Ley 222 de 1995. Por lo tanto, y debido a que la norma demandada establece un trámite adicional que se concreta en el momento de la constitución de la sociedad, no es posible darle una aplicación retroactiva al mismo. Por esa razón, no es posible extender ese trámite a sociedades que ya consolidaron el supuesto de hecho que les era aplicable y frente a las cuales o bien ya ha iniciado el término legal, o frente a las cuales el mismo se encuentra vencido y por lo tanto el incumplimiento se ha consolidado. 3. Violación del principio de la buena fe Afirman las demandantes que se considera vulnerado el principio de la confianza legítima como una proyección del principio de la buena fe consagrado en la Constitución Política y así reconocido en diferentes oportunidades por la Corte constitucional. Lo anterior, toda vez que con este cambio intempestivo la presunción aplicable a las SA.S se ha creado con el Decreto de 2018, se sitúa a las S.A.S creadas con anterioridad a la norma un incumplimiento per se y por ello serán sancionadas. Respecto de la violación del principio de la Buena fe y la confianza legítima, cabe el mismo análisis por cuanto la presunción aplicable a las SAS, no fue creada en el ao 2018, con la expedición del Decreto 667, ésta ya existía, como lo confirma el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia de la sección Primera, citada en el presente escrito, con fundamento en el artículo 261 del Código de Comercio, modificado por el artículo 27 de la Ley 222 de 1995.