220-005202, De los conceptos legales de Proceso Concordatario, Proceso Liquidatorio y Cesación de pagos a terceros.

Asunto: De los conceptos legales de PROCESO CONCORDATARIO , PROCESO LIQUIDATORIO y CESACIÓN DE PAGOS A TECEROS . Me refiero a sus escritos recibidos en esta entidad los días 5 y 6 de febrero del presente ao y radicados con los Nos. 2002-01-008545 y 2002-01-009051, respectivamente, en los cuales consultan, de una parte, si los conceptos Proceso Concordatario , Proceso Liquidatorio y Cesación de pagos a terceros tienen significado legal y, de otra, si para su ocurrencia debe mediar decisión judicial que así lo decrete. Para dar respuesta al asunto consultado, esta Oficina se permite hacer las siguientes precisiones y consideraciones de orden legal. 1- DE LA CRISIS EMPRESARIAL Sea lo primero poner de presente que, como muchos otros fenómenos de la realidad que importan al derecho, históricamente la crisis de la empresa no ha escapado de su órbita de regulación, entre otras razones, porque ésta es causa de alarma social, atendiendo a los múltiples intereses colectivos que se ven gravemente amenazados con aquella. La actividad empresarial supone, necesariamente, la asunción de riesgos cuyo acaecimiento puede manifestarse de diversas maneras, dependiendo de la magnitud, capacidad de perturbación que éste tenga en el entorno socio económico en que se desenvuelva y el nivel de exposición o posicionamiento del empresario en la respectiva actividad. En todo caso, la ocurrencia de un riesgo en la actividad empresarial como tal, cualquiera que fuere su origen, está asociado a circunstancias de insolvencia e incumplimiento. Sobre la insolvencia y sobre su distinción con el incumplimiento ha dicho la doctrina: La primera es la imposibilidad de cumplir regularmente el segundo es uno de los modos mediante los cuales la insolvencia puede manifestarse en el exterior. Puede uno ser incumplido sin ser insolvente sic, aún pudiéndolo, no se quiere cumplir, o se olvida por negligencia cumplir o se discute la existencia del crédito y puede uno ser insolvente sin ser incumplido. En primer lugar, porque la insolvencia puede manifestarse con otros hechos exteriores , como la venta a precios ruinosos de los propios bienes o el recurrir a usuras o la fuga o el ocultamiento del empresario, el cierre de los locales de la empresa, a modo de la sustracción de activos, etc. . En segundo lugar, porque puede ocurrir que el deudor cumpla realmente las propias obligaciones, pero no regularmente , o sea no con medios normales de pago dinero, cheques, letras, sino con bienes en especie, como las mercancías en depósito, los títulos en cartera, etc.. En estos casos la insolvencia no se manifiesta con el incumplimiento ya que el deudor se libera de la obligación, sino con el modo irregular de incumplimiento .1 Por su parte, la insolvencia no coincide con el desequilibrio patrimonial, pues que una empresa con balance en déficit, con toda seguridad es una empresa en crisis pero puede no hallarse en estado de insolvencia. Mientras cuente con la confianza de los bancos o reciba financiamiento de entidades públicas o reduzca el volumen de la producción, licenciando parte de sus trabajadores, el empresario puede, no obstante el déficit del balance, hacerle frente regularmente a los pagos, y los acreedores no tienen motivo para quejarse. Pero, por otra parte, puede ocurrir que una empresa con balance en superávit sea insolvente como cuando la empresa esté desprovista de disponibilidades líquidas o su activo esté constituido por bienes no fácilmente realizables, ya que, en este caso, la insolvencia se identifica con la iliquidez.2 1 GALGANO Francesco, Derecho Comercial , Volumen I El Empresario, Edit. Temis S. A., 1999, pág. 188. 2 Ob. Cit., pág. 189. Ahora bien, como quiera que en un sistema económico de mercado y de libre competencia, la empresa se concibe como una institución que jalona el desarrollo, la producción de riqueza y el empleo, la legislación que se ocupe de regular su crisis habrá de procurar hacer lo menos posible dainos los efectos sobre lo que en su esencia teleológica aquélla supone. 2- DEL TRATAMIENTO LEGISLATIVO DE LA CRISIS EMPRESARIAL En procura de tal cometido, el legislador de 1995 expidió la Ley 222, por medio de la cual se modificó el Libro II del Código de Comercio y se expidió un nuevo régimen de procesos concursales, recogiendo modernas orientaciones del derecho concursal, que se traducen en la implementación de una serie de principios como la universalidad, colectividad, igualdad y preferencia. Si bien la referida ley expresamente no define los conceptos a que hace alusión la consulta, sí dispone cuál es el objeto tanto del concordato como de la liquidación obligatoria, así: Artículo 94. OBJETO DEL CONCORDATO El concordato tendrá por objeto la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, así como la protección adecuada del crédito. Artículo 95. OBJETO DE LA LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA Mediante la liquidación obligatoria se realizarán los bienes del deudor, para atender en forma ordenada el pago de las obligaciones a su cargo. Los supuestos de admisibilidad al proceso concursal, en cualquiera de las dos modalidades anotadas, los establece el artículo 91 ídem, los cuales hacen referencia a que el deudor se encuentre en graves y serias dificultades para el cumplimiento oportuno de sus obligaciones o que se tema razonablemente que llegue a tal situación. Por su parte, el incumplimiento puede manifestarse, como en efecto sucede con mayor frecuencia, en la cesación de pagos. Conforme con lo previsto en los artículos 90, 210 y 214 de la referida ley la Superintendencia de Sociedades, en ejercicio de funciones jurisdiccionales es competente de manera privativa para conocer del proceso concursal de concordato y liquidación obligatoria de todas las sociedades comerciales, sucursales de sociedades extranjeras, empresas unipersonales, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta3, mientras que respecto de las personas jurídicas diferentes a sociedades comerciales y personas naturales, es competente en primer instancia el Juez Civil del Circuito del domicilio principal del deudor. En ambos casos, para su iniciación deberá mediar una decisión judicial de parte de la autoridad competente. Debe también ponerse de presente que, conforme a lo establecido en el artículo 66 de la Ley 550 de 1999, por la cual se estableció un régimen para promover y facilitar la reactivación empresarial, durante la vigencia de ésta y salvo la excepción prevista en el parágrafo primero del artículo 27 de la misma, no podrá tramitarse ningún concordato de empresarios previstos en su artículo primero. Lo anterior significa que mientras esté vigente la referida ley, la admisión de nuevos concordatos de los sujetos que son destinatarios de aquélla, se encuentra suspendida. En su reemplazo se ha implementado un escenario de negociación denominado acuerdo de reestructuración que tiene por objeto celebrar una convención a favor de una o varias empresas para corregir las deficiencias que presenten en su capacidad de operación y para atender obligaciones pecuniarias, de manera que tales empresas puedan recuperarse dentro del plazo y en las condiciones que se hayan previsto en el mismo. 3 Respecto de estas dos últimas, es competente únicamente para tramitar concordato, previamente a su liquidación administrativa. Por último, valga la pena advertir que la crisis de insolvencia no es un fenómeno de exclusiva ocurrencia en el sector real de la economía, pues, como es por todos conocido, ésta es susceptible de presentarse en todos y cada uno de los sectores del sistema económico, como el sector financiero, de cuyo tratamiento se ocupa el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, Decreto 663 de 1993 y demás normas que lo complementan yo modifican, a través de los procedimientos administrativos de toma de posesión con fines de administración o de liquidación, los cuales también son de naturaleza concursal.