220-53824, Fiducia mercantil de garantía y concurso liquidatorio a luz de lo previsto en el artículo 69 de la Ley 550 de 1999.

Asunto: Fiducia mercantil de garantía y concurso liquidatorio a luz de lo previsto en el artículo 69 de la Ley 550 de 1999. En atención a su escrito radicado en esta entidad el día 31 de octubre del presente ao con el No. 2001-01-104948, en el cual solicita se le absuelvan varios interrogantes relacionados con la aplicabilidad del artículo 69 de la Ley 550 de 1999, esta oficina se permitirá hacer las siguientes precisiones y consideraciones de orden legal a efectos de darle respuesta, advirtiendo que lo hará en el mismo orden en que fueron planteados. 1- En todos los casos el liquidador está obligado a solicitarle a la Superintendencia de Sociedades que ordenen la cancelación de los certificados de garantía y que ordene a la fiduciaria la enajenación de los bienes que conforman el patrimonio autónomo. La misma ley establece claramente en qué casos puede el liquidador proceder en tal sentido, esto es, cuando el deudor haya transferido sus bienes a una fiducia mercantil con el fin de garantizar obligaciones propias, y existan obligaciones insolutas de cualquier clase. Lo anterior supone entonces que habrán de cumplirse los siguientes requisitos: a- Que se trate de un contrato de fiducia mercantil de garantía: Debe tenerse en cuenta que dentro del género de NEGOCIOS FIDUCIARIOS se encuentran todas aquellas operaciones autorizadas para las sociedades fiduciarias, conforme a lo previsto en el artículo 29 del Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero por su parte, la fiducia mercantil y el encargo fiduciario son clases de dicho género. A su vez, el mecanismo de fiducia de garantía, puede instrumentalizarse mediante los contratos de fiducia mercantil y de encargo fiduciario, que son las dos primeras de las operaciones que la citada norma describe como susceptibles de ser realizadas por las sociedades fiduciarias. En consecuencia, el primer presupuesto es que la garantía fiduciaria se haya instrumentalizado a través de un CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL de que trata el artículo 1226 y siguientes del Código de Comercio, el cual supone la transferencia del derecho de los bienes fideicomitidos al patrimonio autónomo que se constituye por virtud de la celebración del contrato, el cual se encuentra afecto a la finalidad de garantizar ciertas obligaciones a cargo del deudor fideicomitente, y respecto de las cuales la fiduciaria ha extendido a los acreedores sendos certificados de garantía. b- Que existan acreencias insolutas de cualquier clase: En el escenario concursal de liquidación obligatoria, que tiene por objeto la realización de todos los bienes del deudor, para atender en forma ordenada el pago de las obligaciones a su cargo, se entenderá que existen obligaciones insolutas cuando, una vez aprobados los avalúos de los bienes inventariados y en firme la providencia de calificación y graduación de créditos, se advierta que aquellos no son suficientes para cancelar éstos. De manera que una vez agotada la etapa procesal correspondiente y verificada dicha condición de insuficiencia, se habilita al liquidador para acudir a ésta herramienta jurídica, cuya finalidad es, en últimas, posibilitar el pago a todos los acreedores del deudor, lo cual, en criterio de esta oficina, no se reduce a una mera facultad discrecional del liquidador, sino que se le impone en el ejercicio diligente y cuidadoso de sus labores. 2- El liquidador debe solicitar a la Superintendencia de Sociedades que ordene la cancelación de los certificados de garantía y que autorice al liquidador para que enajene los bienes que conforman el patrimonio autónomo. 3- O el liquidador podrá solicitar a la Superintendencia de Sociedades, que ordene la cancelación de los certificados de garantía y que la misma Superintendencia de Sociedades proceda a efectuar la venta en pública subasta de los bienes que conforman el patrimonio autónomo. 4- En cualquiera de los tres casos anteriores, el producto de la enajenación de dichos bienes se les deberá entregar al liquidador para que pague las obligaciones del deudor. Veamos, pues, lo que dispone la norma: El liquidador podrá solicitar a la Superintendencia de Sociedades que ordene la cancelación de los certificados de garantía y que ordene a la fiduciaria la enajenación de los bienes que conforman el patrimonio autónomo, cuando el deudor haya transferido sus bienes a una fiducia mercantil con el fin de garantizar obligaciones propias, y existan acreencias insolutas de cualquier clase. - El producto de la enajenación de dichos bienes se aplicará al pago de las obligaciones del deudor respetando la prelación legal de créditos. Los acreedores beneficiarios de la garantía se asimilarán a acreedores con garantía real, prendaria o hipotecaria, de acuerdo con la naturaleza de los bienes fideicomitidos. Tales acreencias serán pagadas, con prelación sobre las acreencias distintas de las de primera clase, anteriores o posteriores a la constitución de la fiducia . No obstante que el tenor literal de la norma es lo suficientemente claro como para encontrar allí respuesta a sus interrogantes, valga la pena poner de presente que la orden tanto de cancelar los certificados de garantía como de enajenar los bienes, se dirige a la sociedad fiduciaria como vocera del patrimonio autónomo, y es ésta quien deberá acatarla y cumplirla. Así mismo, no resulta procedente que la Superintendencia de Sociedades como juez del concurso, ordene y realice la subasta pública de los bienes fideicomitidos, como quiera que éstos no le pertenecen al deudor concursado. La figura de subasta pública prevista en el artículo 67 de la Ley 550 de 1999 aplica respecto de bienes de la masa liquidable del deudor, cuya enajenación no fuere posible dentro de los tres 3 meses siguientes a la aprobación de los correspondientes avalúos luego, en los términos del artículo 69 ídem, no podrá esta entidad subastar unos bienes que no le pertenecen al deudor concursado. De otra parte, conforme a lo preceptuado en el artículo 166, en concordancia con el 198, ambos de la Ley 222 de 1995, el único sujeto legitimado para cancelar las obligaciones del deudor abocado a una liquidación obligatoria es el liquidador, de manera que la sociedad fiduciaria que en cumplimiento de la orden impartida por el juez del concurso enajene los bienes fideicomitidos, pondrá a disposición de aquél los recursos que ésta genere. 5- En caso de existir acreedores beneficiarios de la garantía y que no hayan sido calificados ni graduados sus créditos, por no haber sido presentados o haberlo hecho extemporáneamente, cuál sería el mecanismo a seguir para su pago o no pago. 6- En éste último caso, tales acreedores serán pagados con prelación sobre las acreencias distintas de las de primera clase, anteriores o posteriores a la constitución de un contrato de fiducia mercantil de garantía, tal como lo seala la parte final del inciso segundo del artículo 69 de la Ley 55099 o, por el contrario, no tienen ninguna prelación. Por virtud del principio de universalidad que caracteriza al régimen de procesos concursales, todos los acreedores del deudor concursado, incluso los beneficiarios de certificados de garantía expedidos por una sociedad fiduciaria con ocasión de la celebración de un contrato de fiducia mercantil de garantía, deberán hacerse parte en el trámite liquidatorio de su deudor común, no como una obligación en estricto sentido, sino como una carga procesal de cuyo accionar dependerá que sus créditos sean reconocidos, calificados y graduados, so pena de asumir las consecuencias jurídicas de tal omisión, esto es, la imposibilidad de perseguir su cobro por cualquier otra vía jurídico-procesal, pues, una vez admitido o convocado el deudor al trámite concursal, por virtud de su preferencia y del fuero de atracción, no podrán promoverse ejecuciones singulares y particulares contra el deudor y las ya iniciadas deberán incorporarse al proceso liquidatorio, sin perjuicio, claro está, de que una vez cancelado en su totalidad el pasivo externo a cargo de la concursada, es decir, las obligaciones reconocidas en la providencia de calificación y graduación de créditos, puedan los titulares de créditos aún insolutos perseguir y obtener su pago con cargo a los activos remanentes, ya sean, de la masa de la liquidación o del patrimonio autónomo, en ambos casos, si los hubiere. Finalmente, en lo que respecta al numeral 7 de la consulta, resulta muy improbable que el contrato de fiducia mercantil de garantía a que ésta se refiere, haya sido celebrado entre una sociedad fiduciaria disuelta y en estado de liquidación y un fideicomitente en la misma situación, pues ello supondría de parte de ambos sujetos un desbordamiento de su capacidad social, de hecho y de derecho limitada y circunscrita a los actos estrictamente necesarios a su inmediata liquidación, que comprometerían seriamente la responsabilidad de sus administradores. Pero si lo que se quiere poner de presente es que ambas sociedades actualmente se encuentran en la referida situación jurídica, y que el contrato de fiducia mercantil de garantía se celebró con anterioridad a sus respectivas liquidaciones, nada impide que, en los términos arriba descritos, concluyan las operaciones sociales pendientes al tiempo de su declaración y apertura, respectivamente.