PERSONA NATURAL NO COMERCIANTE, CONTROLANTE DE DISTINTAS EMPRESAS.

OFICIO 220-176895 DEL 27 DE NOVIEMBRE DE 2018 REF: PERSONA NATURAL NO COMERCIANTE, CONTROLANTE DE DISTINTAS EMPRESAS. Me refiero a su comunicación radicada a través de la WEBMASTER de esta Superintendencia, bajo el número 2018-01-448311 de fecha 11 de octubre de 2018, mediante la cual consulta si una persona natural no comerciante, controlante de tres o más sociedades que no cumplen con la definición de ¨Grupo Empresarial¨, se convierte en comerciante y por tanto tiene la obligación de llevar contabilidad. Sobre el particular se debe señalar que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia con fundamento en los Artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, mas no en relación con una sociedad o situación en particular, razón por la cual sus respuestas en esta instancia no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la entidad. Teniendo en cuenta la anterior precisión, basta remitirse al concepto que esta Superintendencia ha emitido en torno al tema relativo a condición de la persona natural que ejerce control: ¨(…) Así las cosas, se observa claramente que para que exista grupo empresarial, no solo debe haber un vínculo de subordinación, que en todo caso, podría darse por la adquisición de acciones o cuotas de interés social, según la descripción legal, sino que en virtud de la norma citada (Art 28 de la Ley 222 de 1995), es necesario que entre las entidades que controla la persona natural o jurídica, deba haber una unidad de propósito, fijado por la matriz o controlante. Al respecto, esta entidad mediante oficio No. 220-050925 del 12 de noviembre de 1996, precisó entre otros ¨Entiende este Despacho que hay unidad de dirección cuando las entidades que conforman el grupo permiten que el poder de decisión lo ejerza un órgano aparte de sus integrantes, con el propósito de no romper el esquema de la personalidad de cada uno y sin 2/4 que desaparezca su individualidad; órgano de decisión capaz de coordinar las actividades a desarrollar por las empresas que lo forman, en donde necesariamente prevalece el animus operandi, y cuya función primordial es la de trazar la estrategia política y económica permanente a fin de que sus integrantes la pongan en marcha y con su desarrollo se logre su objetivo, como sería cuando las juntas directivas de todas las sociedades se encuentran conformadas por las mismas personas.¨ Igualmente, frente al alcance de la acepción ¨unidad de propósito¨, ilustra la explicación del profesor Francisco Reyes Villamizar, actual Superintendente de Sociedades, en su obra: ¨Si bien se trata de un concepto amplio, cuya aplicación práctica deberá analizarse para cada caso en particular por los interesados, pueden señalarse tres de sus rasgos constitutivos: en primer lugar, resulta claro sobremanera que la unidad de propósito y dirección tienen en común con las actividades de explotación económica que realizan por sí mismas las distintas compañías del grupo. En efecto, cada una de ellas continúa realizando con independencia su objeto social. En segundo término, el referido elemento implica que la finalidad individual de cada una de las sociedades que forman parte del grupo debe ceder, en virtud de la dirección que ejerce la matriz o controlante sobre el conjunto, a un objetivo general determinado por esta. Este objetivo, podrá demostrarse con una serie de elementos explícitos e implícitos que han de manifestarse en directivas o instrucciones escritas o verbales, impartidas por la entidad controlantes de los órganos de dirección y de administración de las compañías controladas. En estas, a su vez, se hará patente, en mayor o menor grado, el influjo de la matriz en determinaciones tales como la política de distribución de dividendos o constitución de reservas, los actos o contratos que se celebran o dejen de celebrar, por instrucciones de la matriz, etc. En tercero y último lugar, es claro que, aun cuando la determinación de la existencia del grupo corresponde primordialmente a las propias sociedades vinculadas a él, quienes motu proprio deben propiciar la respectiva inscripción por parte de la sociedad controlante, la incertidumbre sobre los presupuestos fácticos que la originan, la deben determinar las Superintendencia Financiera o de Sociedades, en los términos del inciso final del artículo 28, ibídem.¨1. 3/4 1 Superintendencia de Sociedades. Oficio No. 220- 222880 (10 de octubre de 2017). Eventual obligación de llevar contabilidad por parte de las personas naturales controlantes de un grupo empresarial. Tomado el: 30 de octubre de 2018. Disponible en: https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO%20220- 222880.pdf#search=220-222880 Por consiguiente, no es que el control en sí mismo suponga que una persona natural adquiera la condición de comerciante, pues como se indica en el concepto citado, es de la definición de ¨Grupo Empresarial¨, que difícilmente puede entenderse que la persona natural que ejercer el control, no tenga la condición de comerciante, según los términos establecidos en el artículo 10 del Código de Comercio en concordancia con el artículo 20 del mismo estatuto. Y es que ello es así, teniendo en cuenta que la definición de ¨Grupo Empresarial¨ conlleva, la unidad de propósito y dirección de las sociedades o empresas constituidas y cuyo controlante es la misma persona natural, quien en virtud de dicha visión, es capaz de ejercer profesionalmente alguna actividad de las que la ley considera mercantil, inclusive dejando claro que las actividades establecidas en el artículo 20 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 24 del mismo, no son taxativas sino meramente enumerativas. Ahora bien, en cuanto a la obligación de llevar contabilidad o de presentar estados financieros consolidados para la persona natural no comerciante, controlante de una sociedad, es pertinente tener en cuenta las consideraciones expuestas mediante oficio 220-231898 del 20 de octubre de 2017 que se ocupan del tema, así: ¨(…) En el primer caso se tiene que los controlante deberán preparar y difundir estados financieros de propósito general consolidados, por su condición de persona natural comerciante o persona jurídica obligados a llevar contabilidad; en tanto que respecto de la segunda, al no tener dicha calidad se sustraería en principio de la obligación de llevarla como la de preparar y difundir estados financieros de propósito general consolidados. (Oficio 220-019300 del 04 -02-2008). No obstante lo anterior, con el nuevo marco de referencia contable NIIF, el Grupo de Investigación y Regulación Contable, ya en varias oportunidades se ha pronunciado acerca de la obligación que tienen las personas naturales no comerciantes en su calidad de controlantes de “disponer de la consolidación o combinación”, a la luz de tal marco técnico, según los argumentos sostenidos en ese sentido, así: Oficio 115-109821 del 18/08/2015. (…) https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO%20220-222880.pdf#search=220-222880 https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_juridicos/OFICIO%20220-222880.pdf#search=220-222880 4/4 “Teniendo en cuenta el marco normativo para las sociedades clasificadas en Grupo 1 no se ocupa de los estados financieros combinados, se trae a colación el párrafo 9. 28 del Decreto 3022 de 2013 que al tenor de la letra dice “Los estados financieros combinados son un único conjunto de estados financieros de dos o más entidades controladas por un único inversor.” Oficio 115-093437 del 26 de mayo de 2016: (…) “ESTADOS FINANCIEROS CONSOLIDADOS. “El artículo 35 de la Ley 222 de 1995 establece que la matriz o controlante además de preparar estados financieros de propósito general individuales deberá preparar y difundir estados financieros de propósito general consolidados, que presenten la situación financiera, de resultados, cambios en el patrimonio y flujo de efectivo. “Que además, deberán ser puestos para su aprobación o improbación al máximo órgano social o de quien sea competente. “Respecto al control ejercido por personas naturales no comerciantes, la consolidación se hace a través de una de las subordinadas por aplicación analógica al primer inciso del artículo 45 de la Ley 190 de 1995, para efectos prácticos la consolidación procede de la subordinada de mayor patrimonio (oficio No. 125-22015 del 18 de marzo de 1999). (…) “Por lo expuesto, en virtud del artículo 35 de la Ley 222 de 1995 prevé que la matriz o controlante además de preparar estados financieros individuales deberá preparar y presentar estados financieros consolidados. “En este sentido las personas naturales no comerciantes en calidad de controlantes deberán disponer de la consolidación o combinación de estados financieros a la subordinada en Colombia de mayor patrimonio. (Negrilla fuera de texto).(…)2¨. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los alcances previstos en el artículo 28 la Ley 1755 de 2015, no sin antes observar que en la Página WEB de ésta entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros.