LA EXPERIENCIA EN PROCESOS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA – EVENTOS EN QUE SE ENTIENDE VÁLIDO INVOCAR LA EXPERIENCIA DE TERCEROS

OFICIO 220- 009117 08 DE DICIEMBRE DE 2023 ASUNTO LA EXPERIENCIA EN PROCESOS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA – EVENTOS EN QUE SE ENTIENDE VÁLIDO INVOCAR LA EXPERIENCIA DE TERCEROS Me refiero a su escrito radicado en esta Superintendencia como se indica en la referencia mediante el cual consulta sobre la “…viabilidad jurídica de transferir experiencia RUP en las figuras legales de aporte en especie y compraventa de activos…”. Previamente a responder sus inquietudes, debe señalarse que, en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emite conceptos de carácter general sobre las materias a su cargo, y sus respuestas a las consultas no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la entidad. Advertido lo anterior, se dará respuesta a sus interrogantes, los cuales fueron planteados a partir de las siguientes consideraciones previas: “(…) Tras recibir el oficio de respuesta del 13 de octubre de 2023 elaborada por el Grupo Relación Estado – Ciudadano de la Superintendencia de Sociedades, con Radicado No. 2023-01- 703073 (el “Oficio de Respuesta”), por medio del presente solicitamos la insistencia sobre el derecho de petición inicialmente presentado, con las siguientes consideraciones: 1. En el Oficio de Respuesta se indicó que en procesos de fusión es posible transferir experiencia del Registro Único de Proponentes (el “RUP”), toda vez que en la fusión: “se integran el patrimonio y las empresas” y por tanto “es dable a la absorbente invocar como suya la experiencia de la sociedad absorbida, ya que ésta también entra a formar parte del patrimonio de la absorbente o nueva sociedad como anota el doctor Gabino Pinzón, cuyo criterio acoge esta Entidad, “no se trata de una fusión de empresarios, sino de empresas, esto es, de la actividad de cada una de las sociedades” (subrayado y negrillas fuera de texto; aparte del Oficio de Respuesta donde se citó el Oficio 220- 115230 del 30 de julio de 2018 de la Superintendencia de Sociedades). Página | 2 2. La anterior consideración es concordante con el Concepto C-222 del 2020 de Colombia Compra Eficiente (que fue citado en el Oficio de Respuesta). 3. En línea con las consideraciones previas de la Superintendencia de Sociedades, estimamos necesario que se evalúe la viabilidad jurídica de transferir experiencia en otras figuras de reorganización o consolidación empresarial donde puede materializarse una fusión, integración o consolidación de “empresas” (adicionales a los procesos de fusión o escisión), como lo son: a) El aporte en especie de activos (que pueden contemplar la transferencia de activos individuales, unidades económicas y negocios en marcha), y b) Un contrato de compraventa de activos. 4. Para efectos de este análisis, es relevante que la Superintendencia de Sociedades acuda al concepto de “empresa”, entendida bajo la definición del artículo 25 del Código de Comercio, que dispone que: “Se entenderá por empresa toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes [tangibles e intangibles1 ], o para la prestación de servicios. Dicha actividad se realizará a través de uno o más establecimientos de comercio.” (subrayado y negrillas fuera de texto) 5. En ese sentido, jurídicamente cualquier figura de adquisición, integración o consolidación de una actividad económica organizada de una sociedad por otra sociedad (como puede ocurrir en el aporte en especie o en el marco de un contrato de compraventa de activos, y contemplar la transferencia de intangibles como la experiencia), y que resulte en la integración de “empresas”, permitiría soportar que la sociedad receptora o compradora pueda invocar como suya la experiencia de la sociedad inversionista o vendedora asociada con la empresa adquirida. 6. De esta forma, tanto el aporte en especie como la compraventa de activos serían mecanismos viables para transferir la experiencia RUP, con fines de contratación estatal. Lo anterior, haciendo la salvedad de la discrecionalidad de la entidad estatal aceptar la transferencia de experiencia. Por lo anterior, agradecemos a este Despacho evaluar la viabilidad jurídica de transferir Página | 3 experiencia RUP en las figuras legales de aporte en especie y compraventa de activos, con base en los argumentos esbozados anteriormente. (…)” Sobre el particular, es criterio de esta Oficina que no resulta viable que la experiencia de una compañía pueda ser aprovechada en procesos de contratación estatal por otra, salvo en los casos excepcionales a que alude la normatividad alusiva al Registro Único de Proponentes, RUP1, así como en los casos en los que la sociedad participante haya sido beneficiada por la transmisión que de su experiencia le haya efectuado otra en virtud de una indudable figura de integración tales como las de fusión y escisión empresariales. A dicha conclusión ha llegado el Despacho por cuenta de que el conocimiento o la habilidad para adelantar una labor, vender un bien o prestar un servicio, que bien puede traducirse en experiencia, solo se adquiere participando directamente en procesos de contratación que contemplen por objeto dichas prestaciones, lo cual le otorga a ésta un carácter personalísimo inherente al sujeto que la generó. Lo anterior, no obsta para que, además de las situaciones en las que la ley permite que la experiencia de terceros pueda ser aprovechada por una compañía dentro de un proceso de contratación estatal, ésta pueda compartirse. El compartirla no implica la transmisión de la misma, es el caso de figuras asociativas como los consorcios y uniones temporales, en los que alguno o algunos de quienes participan en el negocio asociativo cuentan con la experiencia requerida y la aportan al mismo durante la prestación del servicio contratado por el Estado. Igualmente, experiencia que en su momento resultó ajena, podrá aducirse como propia por efecto de su transferencia, tal como sucede en eventos de procesos de reestructuración empresarial en los que por cuenta de la integración patrimonial de las compañías participantes, ya sea por fusión o escisión, el originador de la experiencia, sin liquidarse, se funde total o parcialmente en el sujeto absorbente, permitiendo que su propia experiencia le aproveche patrimonialmente. Por lo demás, ha sido criterio de esta Oficina que la experiencia de terceros, en procesos de contratación pública, como se expuso, únicamente puede ser invocada en los casos excepcionales a que alude la normatividad alusiva al Registro Único de Proponentes, RUP, así como en los casos en los que la sociedad participante haya sido El numeral 2.5 del artículo 2.2.1.1.1.5.2 del Decreto 1082 de 2015, indica que una sociedad con menos de tres años de constituida pue _ de a _ port _ ar la _ expe _ ri encia de _ sus a _ c cio _ nista _ s, so _ cios o constituye _ ntes _ . Página | 4 beneficiada por la transmisión que de su experiencia le haya efectuado otra en virtud de procesos de fusión o escisión empresariales, tal como se ha expuesto en reiterada doctrina de este Despacho. Expuesto lo anterior, para dar respuesta puntual a la inquietud planteada en la consulta, en criterio de esta Oficina no resulta viable transferir la experiencia adquirida por una compañía a terceros por vías distintas a las aquí planteadas. De conformidad con lo expuesto, se respondió de manera cabal su consulta. Se reitera que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 y que en la página web de esta entidad puede consultar directamente la normatividad, así como los conceptos que la misma ha emitido sobre las materias de su competencia a través del aplicativo TESAURO y la Circular Básica Jurídica.