RADICACIÓN 2014-01-106367 DEL 04 DE MARZO DE 2013. exclusión del regimen de insolvencia e intervención transacciones en el ambito de la ley 964 de 2005. Me

REF: RADICACIÓN 2014-01-106367 DEL 04 DE MARZO DE 2013. EXCLUSIÓN DEL REGIMEN DE INSOLVENCIA E INTERVENCIÓN TRANSACCIONES EN EL AMBITO DE LA LEY 964 DE 2005. Me refiero a su escrito radicado en esta entidad con el número citado en la referencia, mediante el cual solicita a este despacho le sea absueltos los interrogantes que a continuación se citan: 1. Teniendo en cuenta la jurisprudencia de la Superintendencia de Sociedades y lo establecido en los artículos 10,11,18 de la ley 964 de 2005 y el parágrafo del artículo 50 de la ley 1116 de 2006, relacionado con la exclusión de las acreencias originadas en las operaciones del mercado público de valores en los procesos concursales reorganizaciones, intervención para liquidación y liquidación, en donde debe pagarse antes de cualquier acreedor, les solicitamos, nos informen si esa exclusión se da indistintamente si tiene o no una garantía real o cualquier otro tipo de garantía 2. Bajo el supuesto mencionado en el numeral primero anterior y en caso de que el acreedor cuente con una garantía real que no satisface en su totalidad su crédito, el saldo de la acreencia originada en una operación del mercado público de valores, se encuentra excluido de la masa de los acreedores en el marco de un proceso de restructuración, intervención para liquidación o liquidación Lo anterior, teniendo en cuenta la jurisprudencia de la Superintendencia de Sociedades donde cualquier acreencia originada en una operación del mercado público de valores, se encuentra excluida de la masa de los acreedores en los procesos de intervención de una sociedad para liquidación, entre muchos casos, los que a título de ejemplo sealamos, el de los bonos Luxemburgo en la liquidación de Interbolsa Acta No. 405-001770 del 2 de septiembre de 2013 en donde la Superintendencia de Sociedades excluyó de la masa liquidable del mencionado proceso concursal y ordenó pagar la suma de 47.000.000.oo USD correspondientes a la emisión de títulos TEC caso de los bonos LUXEMBURGO - por tratarse de operaciones concernientes al mercado público de valores internacional y el caso de INVERTACTICA en el cual el liquidador concilió con INTERBOLSA SA COMISIONISTA DE BOLSA EN LIQUIDACION la exclusión total del crédito 34.324.112.500. En ese evento INVERTACTICA dio en garantía unas acciones de la empresa Fabricato, avaluadas aproximadamente en 7.628.964.822.oo las cuales fueron excluidas de la masa liquidable de INVERTACTICA, quedando un saldo insoluto de 26.695.147.678, el cual fue excluido de la liquidación de INVERTACTICA. La Superintendencia de Sociedades autorizó la conciliación. Acta No. 405-002385 del 13 de noviembre de 2013. Las preguntas formuladas se resolverán, no sin antes advertir que la función de atender las consultas sobre los temas relacionados con la Inspección Vigilancia y Control de las sociedades comerciales cuya supervisión le fue asignada, a este organismo por mandato de la ley, es general y abstracta, de suerte que sus pronunciamientos no tienen la potestad de vincularla como tampoco comprometen su responsabilidad, entre otras cosas por cuanto su contenido de suyo no es de obligatorio cumplimiento o ejecución. Ahora bien, tal y como se indicó anteriormente y en relación con sus interrogantes se tiene: 1.. EXCLUSIÓN DE TRANSACCIONES SOBRE VALORES, DERECHOS DE NATURALEZA NEGOCIABLE, ACTOS Y CONTRATOS QUE TENGAN POR OBJETO O COMO EFECTO LA EMISIÓN DE VALORES U OTROS DERECHOS DE NATURALEZA NEGOCIABLE EN EL MERCADO PUBLICO DE VALORES. ART. 2, 10 Y 11 DE LA LEY 964 DE 2005. La legislación concursal prevista en la Ley 1116 de 2006, tanto en los procesos de reorganización, de liquidación judicial, como de intervención por expresa remisión, conforme a los artículo 5 numeral 2, literales a y b artículo 50 parágrafo, de la citada ley, y artículo 15 del Decreto 4334 de 2008, exceptúan y excluyen de la aplicación de estos regímenes concursales, a las siguientes y exclusivas materias que tienen que ver con las actividades de manejo, aprovechamiento e inversión de recursos del público que se efectúen en el mercado público de valores, así: : a Aquellas transacciones sobre valores u otros derechos de naturaleza negociable que hayan recibido una orden de transferencia aceptada por el sistema de compensación y liquidación de que tratan los artículos 2, 10 y 11 de la Ley 964 de 2005 b Los actos y contratos que tengan como objeto o por efecto la emisión de valores u otros derechos de naturaleza negociable en el mercado público de valores de Colombia. Por su parte, el Legislador quiso también que en tratándose de procesos de liquidación judicial, se mantuviera la exclusión de las materias reguladas por los artículos 2, 10 y 11 de la Ley 964 ibídem, conforme al parágrafo del artículo 50 de la Ley 1116 de 2006, así: no se aplicará respecto de cualquier tipo de acto o contrato que tenga por objeto o como efecto la emisión de valores u otros derechos de naturaleza negociable en el mercado público de valores de Colombia o del exterior, ni respecto de patrimonios autónomos constituidos para adelantar procesos de titularización a través del mercado público de valores, ni de aquellos patrimonios autónomos que tengan fines de garantía que formen parte de la estructura de la emisión. Así mismo, el concepto de valor, en su concepción legal se entiende como todo derecho de naturaleza negociable que haga parte de una emisión, cuando tenga por objeto la captación de recursos del público incluyendo los siguientes: Acciones, Bonos, papeles comerciales, certificados de depósito de mercancías, cualquier título resultante de un proceso de titularización, cualquier título representativo de capital de riesgo, los certificados de depósito a término, las aceptaciones bancarias, las cédulas hipotecarias, y cualquier título deuda pública art. 2 Ley 964 de 2005 y es este el contenido del artículo 50 arriba citado. Los anteriores aspectos normativos conforme las referencias citadas se aplican por remisión al proceso de intervención toma de posesión, conforme al mandato citado anteriormente. 2. EXCLUSIÓN DE GARANTÍAS ENTREGADAS POR LOS PARTICIPANTES A UN SISTEMA DE COMPENSACIÓN Y LIQUIDACIÓN DE OPERACIONES Precisadas las materias que son objeto de exclusión de la órbita de competencia de la Ley 1116 de 2006 y de los Decretos 4334 de 2008 y 1910 de 2009, en virtud de los mandatos prescritos en los artículo 1, 2, 10, 11, y 18 de la Ley 964 de 2005, y en torno de la inquietud formulada en la consulta acerca de si esa exclusión se da indistintamente, de si se tiene o no garantía real o cualquier otro tipo de garantía, al respecto este despacho se permite indicar lo siguiente: El artículo 11 de la citada Legislación de Valores, en relación con el manejo y liquidación de las garantías indistintamente de si es real o cualquier otro tipo de garantía otorgadas por cuenta de los participantes a un sistema de compensación y liquidación de operaciones llámese sociedad concursada o en régimen de intervención, sean propias o de un tercero, precisó que serán excluidas de los citados regímenes concursales tal y como lo prescribió el artículo 11 de la Ley 964 de 2005, así: ARTÍCULO 11. GARANTÍAS ENTREGADAS POR CUENTA DE LOS PARTICIPANTES. Las garantías entregadas por cuenta de un participante a un sistema de compensación y liquidación de operaciones, sean propias o de un tercero, que estén afectas al cumplimiento de operaciones u órdenes de transferencia aceptadas por el sistema, así como de la compensación y liquidación que resulten de estas, no podrán ser objeto de reivindicación, embargo, secuestro, retención u otra medida cautelar similar, administrativa o judicial, hasta tanto no se cumplan enteramente las obligaciones derivadas de tales operaciones u órdenes. Los actos por virtud de los cuales se constituyan, incrementen o sustituyan las garantías a que hace referencia el inciso anterior serán irrevocables y no podrán impugnarse, anularse o declararse ineficaces. Las garantías entregadas por cuenta de un participante en un sistema de compensación y liquidación de operaciones podrán aplicarse a la liquidación de las obligaciones garantizadas aun en el evento en que el otorgante sea objeto de un proceso concursal o liquidatorio o de un acuerdo de reestructuración. Se entenderá, sin embargo, que el sobrante que resulte de la liquidación de las obligaciones correspondientes con cargo a las citadas garantías será parte del patrimonio del otorgante para efectos del respectivo proceso. Las garantías a que se refiere el presente artículo se podrán hacer efectivas, sin necesidad de trámite judicial alguno, conforme a los reglamentos del correspondiente sistema de compensación y liquidación de operaciones. PARÁGRAFO 1o. En el libro de anotación en cuenta podrán inscribirse prendas con o sin tenencia sobre valores y otros negocios jurídicos dirigidos a garantizar o asegurar el cumplimiento de obligaciones. PARÁGRAFO 2o. Las garantías entregadas al Banco de la República para asegurar el cumplimiento de las operaciones que realice el Banco en cumplimiento de sus funciones, tendrán las prerrogativas establecidas en el presente artículo.negrilla y subraya fuera de texto. Por lo expuesto anteriormente, se da respuesta a la primera de las inquietudes formuladas. 3.. NO SE ENCUENTRA EXCLUIDO DE LOS PROCESOS DE LEY 1116 DE 2006 Y DE INTERVENCIÓN LAS ACREENCIAS EN FAVOR DE LAS CÁMARAS DE RIESGO DE CONTRAPARTE SI HAN QUEDADO SALDOS PENDIENTES DE PAGO DESPUES DE COMPENSADAS O LIQUIDADAS LAS GARANTIAS. Para dar respuesta a la segunda inquietud impetrada, asume este despacho que el acreedor en este caso, es la Cámara de Riesgo Central de Contraparte, a quien el participante llámese sociedad deudora, sociedad concursada o intervenida, en una operación del mercado público de valores ha otorgado alguna garantía que no ha sido suficiente, y el saldo de la obligación adeudado por ésta en favor de aquella, después de liquidada o compensada la misma, no se encuentra excluido de la reestructuración, reorganización, liquidación judicial e intervención sobre el particular este despacho se permite previamente ilustrar lo siguiente: El régimen de valores al que hemos hecho alusión, crea un Sistema de Compensación y de Liquidación de Operaciones y de Depósito de Valores, el cual comprende: el conjunto de actividades, acuerdos agentes, normas, procedimientos y mecanismos que tengan por objeto la confirmación, compensación y liquidación de operaciones sobre valores, en virtud de lo establecido en el artículo 9 de la Ley 964 de 2005. Así mismo, el propio Régimen de Valores, define qué se debe entender por COMPENSACIÓN y LIQUIDACIÓN, en el siguiente sentido: se entiende por compensación el proceso mediante el cual se establecen las obligaciones de entrega de valores y transferencia de fondos de los participantes de un sistema de compensación y liquidación, derivadas de operaciones sobre valores. La forma de establecer las obligaciones, de los participantes podrá hacerse a partir de mecanismos bilaterales o multilaterales que incorporen o no el valor neto de dichas obligaciones. Las obligaciones así establecidas deben cumplirse en los términos sealados en la presente ley. Se entiende por liquidación el proceso mediante el cual se cumplen definitivamente las obligaciones provenientes de una operación sobre valores, donde una parte entrega valores y la otra efectúa la transferencia de los fondos o valores. También, aunado a lo anterior el Sistema de Compensación y de Liquidación de Operaciones, busca, prever mecanismos para el manejo de los riesgos de crédito, de liquidez, operacional, legal y sistémico art.9 Ley 964 de 2005, y para tal efecto se crea las Cámara de Compensación de Riesgo Central de Contraparte, que tiene entre sus propósitos fundamentales, el de la prestación del servicio de compensación como contraparte central de operaciones, con el propósito fundamental de reducir o eliminar los riesgos de incumplimiento de las obligaciones derivadas de las mismas en el mercado público de valores, y en ejercicio de dicho objeto desarrolla entre otras las siguientes funciones en los términos del artículo 15 de la Ley 964 de 2005, así: a Constituirse como acreedoras y deudoras recíprocas de los derechos y obligaciones que deriven de operaciones que hubieren sido previamente aceptadas para su compensación y liquidación, de conformidad con lo establecido en el reglamento autorizado por la Superintendencia de Valores, asumiendo tal carácter frente a las partes en la operación de forma irrevocable, quienes a su vez mantendrán el vínculo jurídico con la contraparte central y no entre sí b Administrar sistemas de compensación y liquidación de operaciones c Exigir, recibir y administrar las garantías otorgadas para el adecuado funcionamiento de la Cámara de Riesgo Central de Contraparte d Exigir a las personas que vayan a actuar como sus contrapartes, respecto de las operaciones en las que se constituya como deudora y acreedora recíproca, los dineros, valores o activos que le permitan el cumplimiento de las obligaciones de aquellos frente a la misma, de conformidad con lo establecido en el reglamento autorizado por la Superintendencia de Valores Ya en el proceso de compensación de las obligaciones que las Cámaras de Riesgo Central de Contraparte tengan con sus deudores y acreedores recíprocos llámese sociedad concursada o intervenida o participante, se extinguirán conforme a ese mecanismo hasta el importe que corresponda es decir, la Cámara representa a los participantes en el mercado público de valores y garantiza el cumplimiento de las operaciones en desarrollo de ese mercado, pero las obligaciones que surjan con el participante se compensarán y liquidaran conforme al reglamento respectivo autorizado. En ese escenario, los bienes y derechos entregados en garantía por parte de los participantes llámese sociedad concursada o intervenida o participante, a favor de las Cámara de Riesgo Central de Contraparte no podrán ser objeto de reivindicación, embargo, secuestro, retención u ora medida cautelar similar, o medida derivada de la aplicación de normas de naturaleza concursal o de toma de posesión, liquidación o acuerdo de reestructuración. Tales garantías se liquidarán conforme al reglamento de la Cámara, y el producto de la realización de las garantías otorgadas por las contrapartes de las Cámaras de Riesgo Central de Contraparte así como los valores o cualquier otro activo objeto de compensación y liquidación, serán destinados a la liquidación de las obligaciones asumidas dentro del ámbito de las Cámaras de Riesgo central de contraparte el remanente, cuando lo haya será entregado a la correspondiente contraparte, es decir a la sociedad concursada o intervenida para que dentro he dicho proceso se sigan las reglas del inventario y adjudicación de bienes, y no a los acreedores por fuera del proceso concursal, desconformidad con lo dispuesto en los artículos 17 y 18 de la Lay 964 de 2005 En suma, la Cámara de Riesgo Central de Contraparte, asume los riesgos y garantiza las obligaciones de los que participan en este tipo de operaciones de bolsa, frente a un eventualmente incumplimiento por parte de las mismas en este tipo de mercados procediendo a la liquidación o compensación de las garantías entregadas hasta el importe que corresponda, sin embargo se entenderán que: el sobrante que resulte de la liquidación de las obligaciones correspondientes con cargo a las citadas garantías será parte del patrimonio del otorgante para efectos del respectivo proceso, llámese de o de Reorganización, liquidación o intervención art. 11 Ley 965 de 2005. Salvo que sean bienes entregados por terceras personas garantes en cuyo caso los saldos o remanentes no formarán parte de los activos a liquidar. Por otro lado, y frente a la remota posibilidad de que los bienes entregados en garantía en este tipo de operaciones de bolsa a la que se ha hecho referencia, y llegado el momento de su compensación o liquidación fueren insuficientes y agotados estos procedimientos de Ley 964 de 2005, como los regulados en el artículo 74 de la Ley 1328 y su Decreto Reglamentario 4765 del 14 de diciembre de 2011, los saldos adeudados de las obligaciones por parte de la sociedad participante a favor de la Cámara de Riesgo Central de Contraparte, salvo que se hayan garantizado con otros bienes, deberán ser presentados para su cobro dentro de los procesos de insolvencia e intervención, en los términos de la Ley 1116 de 2006 y Decretos los Decretos 4334 de 2008 y 1910 de 2009. Finalmente, en relación con los aspectos finales de la consulta es necesario precisar que son propios del conocimiento particular de los procesos de insolvencia que se tramitan en cada caso y que forman parte de la decisión ya adoptada por el juez concursal ante lo cual este despacho le es vedado pronunciarse al respecto. Por lo expuesto, se da respuesta a la segunda de las inquietudes formuladas. En los anteriores términos, se ha dado contestación a su consulta, en los plazos de ley, no sin antes advertirle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo.