Responsabilidad De Los Administradores Por El Ejercicio De Su Cargo.

REF: RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES POR EL EJERCICIO DE SU CARGO. Acuso recibo de su escrito citado en la referencia, mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, formula una consulta relacionada con la responsabilidad de los administradores por sus actuaciones no ajustadas a la ley o al contrato social, en los siguientes términos: 1. Qué responsabilidad a nivel societario o comercial le asiste a los administradores o representantes legales de las sociedades que falsifican un acta de constitución de un consorcio o unión temporal, incluyendo a otra sociedad de manera fraudulenta, es decir, dos 2 representantes legales de sociedades, falsificaron la firma del representante legal de la tercera sociedad que presuntamente la conformaba y utilizaron dicha acta para una licitación pública y posterior firma de un contrato 2. Dentro de los procedimientos mercantiles adelantados por la superintendencia de sociedades, cuál es la acción procedente, para reclamar los perjuicios ocasionados a terceros, por la falsedad en el documento de constitución del consorcio o unión temporal, el anterior interrogante, teniendo en cuenta que las empresas que se consorciado fraudulentamente, no pagaron a terceros las obligaciones contraídas por el consorcio y unión temporal y al momento de ejecutarlas, cedieron con anterioridad a las medidas cautelares los créditos, para burlar dichas medidas. 3. Puede el representante legal de un consorcio o unión temporal, ceder los derechos económicos de una cuenta de cobro o factura, sin la autorización previa y por escrito de las tres sociedades que la integran o conforman 4. Qué acciones puede iniciar la superintendencia de sociedades, dentro de sus facultades de control y vigilancia, contra las sociedades y sus administradores o representantes legales, que dieron lugar al fraude que causó perjuicios a otras sociedades, como son: 1 la que le fue falsificada la firma y 2 la que prestó servicios sin que le fuesen cancelados Al respecto, me permito manifestarle, que al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1023 de 2012, es función de la Oficina Jurídica de esta Entidad absolver las consultas formuladas por los Organismos públicos y privado, así como por los usuarios y particulares, de conformidad con las normas que rigen sus servicios y funciones, y en esa medida emite un concepto u opinión de carácter general y abstracto sobre temas de derecho societario a su cargo, cuyo alcance tendrá los efectos previstos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y no sobre asuntos de orden contractual, procedimental o jurisdiccional. De ahí que sus respuestas en esta instancia, no se dirigen a prestar asesoría a los particulares o sus apoderados sobre temas particulares, máxime que las conductas descritas podrían tipificar la posible comisión de un delito, lo cual es de competencia de la justicia penal. No obstante, lo anterior, este Despacho se permite, a título meramente informativo, hacer las siguientes precisiones de orden legal, a la luz de las normas que regulan la materia: i El artículo 200 del Código de Comercio, modificado por el artículo 24 de la Ley 222 de 1995, preceptúa que Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros. No estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten. En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador. Subrayado y negrilla fuera del texto. ii Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende que la misma establece una responsabilidad solidaria e ilimitada para los administradores por los perjuicios causados a la sociedad, a los socios o a terceros, ya sea porque participaron y ejecutaron determinada decisión contraria a la ley o a los estatutos ora por el incumplimiento o extralimitación de sus funciones. Sin embargo, la citada disposición consagra una excepción a la responsabilidad de los administradores cuando no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra siempre y cuando no la ejecuten. Así mismo, dicho precepto prevé la presunción de culpa de los administradores en los casos sealados en su inciso segundo. Luego, en los casos de violación de la Ley o del contrato social, se produce un importante efecto probatorio, de manera que, ocasionado el dao, el demandante damnificado no necesita demostrar que el administrador actuó con culpa, y por ende, es al administrador a quien le corresponde desvirtuar dicha presunción legal. Por su puesto, el demandante deberá comprobar, cuando menos, la existencia de la violación legal o estatutaria. iii Ahora bien, correlativamente a las disposiciones sustantivas que regulan la responsabilidad de los administradores, la ley consagra dos mecanismos procedimentales para que los interesados puedan iniciar las acciones correspondientes contra aquellos, a saber: A. La acción individual de responsabilidad: por medio de la cual, cualquier persona que haya sufrido perjuicio derivado de actuaciones de los administradores, previa comprobación del interés jurídico que le asiste puede demandar se le compensen los daos causados al patrimonio personal del asociado o tercero afectado por el hecho. Se trata de una responsabilidad personal del administrador frente a los accionistas o frente a terceros y no de responsabilidad de la sociedad por la actuación de los administradores como órgano social en nombre de ella. B. La acción social de responsabilidad: que persigue la reconstitución del patrimonio de la sociedad, cuando éste ha sido diezmado por la acción u omisión de sus administradores. Los demandantes no actúan con una legitimación propia, que les pertenezca en su carácter individual. Su accionar se produce con un carácter representativo, con base en una legitimación que pertenece a la sociedad la verdadera parte interesada es la compaía. Artículo 25 de la Ley 222 de 1995. Tanto las acciones individuales como las sociales, de conformidad con el artículo 233 de la Ley 222 de 1995, tienen el procedimiento verbal sumario en única instancia, por lo que no admite el recurso de apelación sobre lo decidido. Tampoco caben las excepciones previas, reformar la demanda, ni las demás garantías procesales a que alude el inciso final del artículo 392 del Código General del Proceso. De acuerdo con la primera de las normas citadas, la acción puede intentarse cuando los conflictos tengan origen en el contrato de sociedad o en la ley que lo rige, cuando no se hayan sometido a pacto arbitral o amigable composición. De otra parte, se precisa que la Superintendencia de Sociedades, en ejercicio de la función jurisdiccional que le confiere el artículo 116 de la Constitución Política, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 24 del Código General del Proceso, tiene competencia para tramitar distintas acciones judiciales de naturaleza societaria, entre ellas la acción de responsabilidad contra los administradores de una sociedad. En ese sentido, la entidad, a través de la Delegatura de Procedimientos Mercantiles, cuenta con un importante y sofisticado foro de resolución de conflictos societarios, lo que comprende la posibilidad de conocer cualquier tipo de controversia que se presente entre sujetos que tengan la legitimación jurídica y el interés económico para hacer efectivas reglas de derecho societario colombiano en un proceso judicial. En efecto, este Organismo mediante la Guía de Litigio Societario, la cual puede ser consultada a través de nuestra página Web o por internet, ilustra a los usuarios del servicio las acciones judiciales que pueden emprender ante el mismo, según la controversia cuya resolución se requiere, entre las cuales se encuentra la responsabilidad de los administradores, cuyo propósito es que se examine la conducta de los administradores de una compaía, a la luz de los deberes previstos en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995. A través de su ejercicio, es posible controvertir la responsabilidad de estos funcionarios por la celebración de operaciones viciadas de conflictos de interés, por incurrir en usurpación de oportunidades de negocio o actos de competencia, por desviar injustificadamente recursos sociales en beneficio propio, entre otras. En general, los usuarios pueden invocar infracciones a los deberes de lealtad y cuidado por medio del ejercicio de esta acción. Por lo demás, debe precisarse que, según los términos del artículo 25 de la citada Ley, cuando la acción es iniciada por la sociedad se requiere que el máximo órgano social imparta una autorización para el efecto. iv Antes de entrar a ver los aspectos relacionados con la responsabilidad de los miembros que conforman un consorcio o unión temporal, o de su representante o vocero, es necesario traer a colación la definición de una u otra figura. Qué se entiende por un consorcio En los términos de lo establecido por el numeral 1 del artículo 7 de la Ley 80 de 1993, se entiende por consorcio cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. Subrayado y negrilla fuera del texto. Qué se entiende por unión temporal El numeral 2 del mismo artículo, al referirse a la definición de la unión temporal retoma en su parte inicial el concepto del consorcio, pero en cuanto a la responsabilidad establece que en la misma se responde solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal.Subrayado y negrilla fuera del texto. En el caso de los consorcios, entendidos como aquellas figuras asociativas facultadas por la ley para la celebración de contratos estatales, ha expuesto la jurisprudencia de la máxima corporación de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, que están representados por quien sea designado para el efecto dentro del marco del documento que contiene el acuerdo consorcial. Recuérdese que este tipo de asociaciones, a diferencia de las personas jurídicas de derecho privado, por el hecho de constituirse, no conforman un ente distinto de sus integrantes, por lo que la responsabilidad derivada de la ejecución del contrato, así como del incumplimiento de sus obligaciones y lo contenido en la propuesta presentada a la administración, habrá de ser solidaria, al tiempo que también lo serán las sanciones impuestas por dicho incumplimiento. Lo anterior puede en principio dar a entender que, la representación de los integrantes del consorcio reposa en cabeza de cada uno sus miembros es decir, tratándose de personas jurídicas, ésta, reposará en cabeza de su representante legal o la persona designada por los órganos de decisión establecidos en la misma, al tiempo que si se trata de una persona natural lo hará por su propio conducto. Sin embargo, el H. Consejo de Estado, ha adoptado la tesis según la cual, la representación de los miembros que conforman el consorcio reside en la persona designada como encargada para salvaguardar o apadrinar los intereses de la asociación, por lo que no se requerirá del otorgamiento expreso de mandato de cada uno de los miembros que le conforman para obtener tal apoderamiento. Así las cosas, y en el evento de que los miembros que conforman un consorcio deciden en el documento contentivo del acuerdo consorcial, nombrar un representante o vocero para la celebración y ejecución de los contratos estatales, éste se entiende facultado para representar a cada uno de los miembros en todo lo relacionado con la contratación, es decir, participar en licitaciones, firmar los contratos que le sean adjudicados, expedir facturas o cuentas de cobro, ceder las mismas, sin que para ello se requiera autorización previa y escrito de cada uno de los miembros que conforman el consorcio, salvo que expresamente se haya consagrado dicha facultad. No obstante, lo expuesto, las facultades, prohibiciones y responsabilidades del representante o vocero designado por los miembros que conforman un consorcio estarán sujetas, a juicio de este despacho, a lo que expresamente se haya pactado sobre el particular en el acuerdo consorcial, a lo cual deberán estarse en un todo, las partes. Ahora bien, ante la falta de previsión en tal sentido, las actuaciones, hechos y omisiones que se presentan en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectan a todos y cada uno de sus miembros, y por ende, se reitera, su responsabilidad es solidaria frente a su actuar. Igual circunstancia se predica del incumplimiento de sus obligaciones y de las sanciones impuestas por el mismo. En lo atinente a las uniones temporales, en relación con la responsabilidad se tiene que si bien la ley consagra una responsabilidad solidaria en cabeza de cada uno de los miembros que integran los mismos, para garantizar el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, no es menos cierto que el caso de las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato, se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros que conforman aquellas. v De otra parte, se observa que en los consorcios todos sus miembros asumen solidariamente las sanciones que se le impongan, en tanto que en las uniones temporales sus integrantes responden por las sanciones económicas que se le impongan a la figura asociativa, de acuerdo con la participación de cada uno de sus miembros. vi Al margen de lo expuesto, es de advertir que el consorcio o la unión temporal, no son personas jurídicas, y en tal virtud no están sometidas al control y vigilancia de esta Superintendencia, y por contera, la misma no puede iniciar ninguna investigación contra los representantes o voceros, que hubieran infringido la ley o el contrato consorcial o de unión temporal, ni mucho menos iniciar acciones por los fraudes o delitos que hubieran cometido algún miembro que conforman dicha unión temporal, ya que ello es de competencia de jurisdicción penal. De conformidad con lo expuesto, se responde de manera cabal la consulta, teniendo como base fundamental los conceptos reiterados en cada ítem particular, no sin antes reiterar que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 la Ley 1755 de 2015 y que en la Página WEB de ésta entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros.