Grabación de las Reuniones de la Junta Directiva

ASUNTO: GRABACIÓN DE LAS REUNIONES DE LA JUNTA DIRECTIVA. Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número2008-01-104734 mediante el cual presenta la siguiente consulta: en relación con el derecho que tienen los socios o accionistas a grabar magnetofonicamente las reuniones sociales aplica también para miembros de la junta directiva que, estando legitimados para impugnar las decisiones societarias que consten en las respectivas actas de la sociedad, teman que la gerencia o administración de la compaía pueda tergiversar el contenido de las mismas. En relación con el tema de las grabaciones de las reuniones de la junta directiva esta Superintendencia mediante oficio número 220-39035 del 30 de mayo de 1999, se pronunció en los siguientes términos: Procedemos a continuación a dar respuesta a sus interrogantes en el mismo orden en que fueron planteadas: 1. Existe un protocolo o un formato legal en cuanto a la forma y contenido para llevar este tipo de actas o basta que cumplan los requisitos del Código de Comercio La ley no ha previsto protocolo o formato alguno en cuanto a la forma y contenido de las referidas actas. Ahora, si bien en lo que hace a la forma de las de asamblea general de accionistas hay total libertad para su elaboración, no así en lo que a su contenido respecta, pues las actas de las reuniones de dicho órgano social deben contener la información mínima sealada en el artículo 431 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 189 ibídem. En lo que toca con las actas de la junta directiva la ley comercial no dispone forma de elaboración ni determina su contenido. No obstante, es práctica generalizada seguir, para su elaboración, las pautas indicadas en el artículo 431. 2. Se deben incluir las deliberaciones de los diferentes puntos del orden del día o basta con mencionar que fue aprobado o rechazado el punto en mención Si bien la norma legal en cita no ordena en forma expresa incluir en las actas las deliberaciones de los diferentes puntos del orden del día, sí exige dejar constancia en ellas de lo ocurrido en las reuniones. De acuerdo con esto, no bastaría la simple mención de la aprobación o rechazo del punto en consideración. 3. De ser afirmativa la respuesta anterior, Con qué nivel de detalle es necesario transcribirlas si no hay una solicitud expresa de constancia debe ser una trascripción literal o basta con los principales comentarios o argumentos expuestos por el miembro de Junta o por el accionista El nivel de detalle de las deliberaciones, salvo la existencia de disposición estatutaria o del reglamento del órgano social de que se trate, estará dado por la prudencia y la finalidad misma del acta, la cual no es otra que dejar la constancia histórica de todo lo tratado en la respectiva reunión, con la claridad y precisión suficientes de suerte que en un futuro, próximo o remoto, dicho documento resulte idóneo y bastante para despejar eventuales dudas o encontrar los rastros que antecedieron a una determinada decisión. Estos criterios también son útiles en punto a determinar si se hace trascripción literal o sólo una síntesis de los principales comentarios o argumentos de los asistentes. No sobra sugerir que se evalúe la posibilidad de hacer grabaciones magnetofónicas de las reuniones y dejar esta grabación a manera de back up del acta correspondiente. Por lo demás, debe tenerse en cuenta el mérito probatorio que la ley artículo 189 citado, inciso segundo seala para este tipo de documentos, referidos a las reuniones de la asamblea general de accionistas o junta de socios. Negrilla y Subrayado fuera de texto. Del contenido del concepto trascrito se infiere que en opinión del Despacho es posible la grabación de las reuniones de la junta directiva, en orden a facilitar la elaboración de las actas y de preservar las memorias de las mimas. Sin embargo, el anterior pronunciamiento ha sido analizado desde la perspectiva del deber del representante legal de conservar los documentos de la compaía y de que la grabación sirva al secretario de la reunión en la elaboración de las actas, No obstante debemos analizar la procedencia o no de que un integrante de la junta directiva realice su propia grabación. 1. Participación de la Integrantes de la Junta Directiva en las Reuniones La participación o asistencia a las reuniones de la junta directiva por parte del administrador, tiene su fundamento en la elección o nombramiento proveniente de la voluntad del máximo órganos social, lo cual lleva implícito el acceso a la información, al aceptar su designación asume unas obligaciones y por ende unos derechos propios para el ejercicio de las funciones como directivo del ente social y que se presume su responsabilidad en caso de incumplimiento o extralimitación de funciones, violación de la ley o los estatutos inciso tercero del artículo 24 de la Ley 222 de 1995, por lo cual debe contar con mecanismos para en caso de ser necesario, demostrar que sus actuaciones se ajustaron a la Ley y los estatutos sociales. 2. Regulación Legal Respecto del Funcionamiento de la Junta Directiva En varias oportunidades se ha dicho que la normativa relacionada con el funcionamiento de la junta directiva es exigua, en razón que solamente existen en nuestra legislación mercantil tres artículos relacionados con la actividad de la misma, a saber: 434, 437 y 438, el primero hace referencia a la integración de la junta, el segundo a convocatoria, quórum y mayorías para adoptar decisiones y el tercero a su competencia. Con fundamento en lo anterior podemos concluir que, no existe regulación legal que prevea si los integrantes de la junta directiva pueden documentar o no las reuniones de tal órgano de administración. 3. Deber de Guardar la Reserva de la Información En cuanto a la guarda de la reserva de la información de la compaía por parte del miembro de la junta directiva, este constituye un deber legal establecido en los numerales 4 y 5 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995.los cuales a su tenor dicen: 4. Guardar y proteger la reserva comercial e industrial de la sociedad 5. Abstenerse de utilizar indebidamente información privilegiada. El doctor Francisco Reyes Villamizar en relación con estos dos deberes de los administradores afirma: Los numerales 4 y 5 del artículo 23 citado, consagran estos dos importantes deberes de lealtad, cuyo propósito esencial consistente en guardar la indispensable reserva sobre las informaciones tocantes a la sociedad. En el primer caso se trata, esencialmente, de informaciones de orden técnico que adquieren los administradores sociales con ocasión del ejercicio de sus cargos, sobre las fórmulas de procesos industriales o sobre algunas circunstancias que tienen aplicaciones económicas para la sociedad y que se mantienen en secreto, así como a la reserva de los libros y documentos de la sociedad C de Co. Art. 61. En el segundo caso, se refiere a información privilegiada, como la que existe, por ejemplo, respecto de situaciones futuras de la compaía, Vg., emisiones de acciones, solicitud de acuerdo de reestructuración etc., cuya divulgación puede ser perjudicial para la compaía1 La violación de los deberes de guardar la información puede configurar los siguientes tipos penales, a saber violación de la reserva industrial, artículo 308 del Código Penal, utilización indebida de información privilegiada, artículo 258 del Código Penal, además de presumir la responsabilidad ilimitada del administrador por los perjuicios que cause a los socios o a terceros, de conformidad con lo previsto en el inciso 3 del artículo 24 de la ley 222 de 1995. Adicionalmente no hay que perder de vista que grabar lo ocurrido en la reunión por parte de los miembros de la junta directiva, les permite aprovisionarse de la prueba documental en orden a lograr la exención de responsabilidad prevista en el inciso segundo del artículo 24 ídem, en el evento de una acción de responsabilidad contra el administrador, si hubiere actuado en el sentido indicado en la ley. Conclusión En razón a que el administrador interviene en la junta directiva, como consecuencia de una decisión del máximo órgano social, que al aceptar su designación y actuar como integrante del órgano colegiado, es sujeto de derechos y de responsabilidades, y aun más que se presume su responsabilidad en caso de incumplimiento o extralimitación de funciones, violación de la ley o los estatutos, que la guarda o reserva de la información de la sociedad esta expresamente exigida por la ley como deber al administrador y ante su trasgresión puede verse incurso además de las responsabilidades civiles en conductas penales, en opinión de este Despacho, es viable que los integrantes de la junta directiva graben las reuniones de dicho órgano, esto sin perjuicio de lo que al respecto dispongan los estatutos sociales o los reglamentos internos que regulen el funcionamiento de la junta directiva. En los anteriores términos hemos dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. 1 Francisco Reyes Villamizar, Derecho Societario, Tomo I, pag 452, Editorial Temis, 2002