SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA Ley 1258 de 2008

ASUNTO: SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA Ley 1258 de 2008. No es viable constituir una S.A.S en el exterior para que funcione en Colombia Las acciones al portador no existen en el país. Me refiero su comunicación radicada en esta entidad con el número 2009-01-228621, por medio de la cual hace mención del artículo 99 del Código de Comercio, del capitulo ll de la misma obra, sobre el contenido y la prueba de la constitución de la sociedad comercial, del artículo 469 ibídem, relacionado con as sociedades extranjeras y se refiere al derecho comparado sobre la constitución de sociedades en varios países y la facilidad para lograrlo y con base en ello, plantea las siguientes inquietudes con respecto a la sociedad por acciones simplificada - Ley 1258 de 2008. 1. se puede constituir una S.A.S en el exterior para que ésta misma pueda funcionar en Colombia Y de ser positiva la respuesta Cuál es el procedimiento más expedito para hacerlo Ó de lo contrario una justificación a la imposibilidad de su creación . 2 es posible que las S.A.S. que tienen inversionistas extranjeros, se les expida a éstos últimos acciones al portador cuyo fin sea el fomentar la inversión extranjera De ser positiva la respuesta cuál es el procedimiento para su aplicación Y cómo se podría integral SIC el fomento de la inversión extranjera . Sobre el particular y en aras de dar contestación concisa a sus inquietudes, es preciso anotar con relación a la constitución de sociedades en Colombia y su comparación con otros países, que nuestra legislación mercantil es lo suficientemente clara y concreta al respecto y que si bien como lo afirma, existen legislaciones extranjeras donde se dan circunstancias flexibles para la constitución de compañías, debemos estarnos a lo que se encuentra debidamente consagrado en nuestro ordenamiento societario. No obstante, vemos como la constitución de sociedades en nuestro país, viene flexibilizándose en buscas de lograr una mayor rapidez en la constitución de dichas personas jurídicas. Un claro ejemplo de ello es la expedición de la Ley 1258 de 208, relacionada con la sociedad por acciones simplificada, la cual constituye el motivo que dio origen a su interesante consulta. Anotado lo anterior, procedemos a dar contestación a sus inquietudes en el mismo orden en que fueron planteadas: 1.- La creación de la sociedad por acciones simplificada, se lleva a cabo mediante un contrato o acto unilateral, el cual debe constar en un documento privado, salvo que los activos aportados a la compañía comprendan bienes cuya transferencia debe ser realizada por medio de escritura pública, pues en ese evento dicha constitución será también por dicho instrumento Artículo 5 de la Ley 1258 de 2008. Igualmente en el contrato o acto unilateral debe constar el domicilio principal de la sociedad y el de las distintas sucursales que se establezcan en el mismo acto de constitución y la prueba de la existencia de dicha compañía y de sus cláusulas estatutarias se deben probar mediante una certificación que para el efecto emita la Cámara de Comercio del domicilio social Artículo 8 ibidem. Así mismo, el documento por medio del cual se constituyó la sociedad debe ser autenticado de manera previa a la inscripción en el registro mercantil de la Cámara de Comercio correspondiente al lugar donde se hubiera establecido el domicilio social de la compañía. Ubicados en el escenario que da origen a la sociedad que nos ocupa, vemos como en Colombia opera el principio de la territorialidad de la ley y por lo tanto la constitución de una sociedad por acciones simplificada, debe regirse necesariamente por lo consagrado en la Ley que le dio origen, es decir por la 1258 de 2008, la cual solo tiene alcance dentro del territorio nacional. Constituir una sociedad por acciones simplificada fuera del país, debe conllevar a que la misma se rija por la legislación que sobre dichas sociedades exista en el país de origen. Ahora bien, tenemos como nuestra legislación mercantil, considera que las sociedades comerciales poseen nacionalidad lo que significa que es necesario reconocer la existencia del vinculo que una a las compañías con un determinado Estado. Sobre lo anterior, esta superintendencia mediante oficio 220-64519 del 30 de octubre de 2000, expresó entre otros asuntos lo siguiente: .. . La nacionalidad como atributo de la personalidad aplicable a las sociedades constituye un instrumento de regulación jurídica, que permite obtener un orden jurídico cierto estable y justo, perspectiva dentro de la cual la legislación Comercial, acoge el principio de la nacionalidad de las sociedades cuando el artículo 469 del Estatuto Mercantil, dispuso que serían extranjeras las sociedades constituidas conforme a la ley de otro país y con domicilio principal en el exterior, de tal manera que la nacionalidad se establece en función de estos dos criterios: 1 la ley de su constitución y 2 el domicilio. Al respecto afirma el profesor Gabino Pinzón en su obra Sociedades Comerciales volumen ll, lo siguiente: El mismo criterio del domicilio para determinar la nacionalidad de una sociedad es el que inspira el artículo 469 del Código de Comercio...y es ese criterio, esto es, el del lugar del domicilio el que debe utilizarse en la interpretación del mencionado artículo 469 del código, dada su correspondencia o armonía con el criterio utilizado para el mismo fin en los tratados de Montevideo. En otras palabras, no es tanto el hecho de que una sociedad se haya constituido conforme a la ley de otro país lo que determina ese criterio sino el hecho de que su domicilio esté ubicado en el exterior, entendiendo como domicilio el lugar donde se encuentre la sede de la administración, donde opere la personificación de la sociedad y su vinculación a un estado determinado, que es un campo u orden esencialmente jurídico, esto es, jurídico en sus fundamentos y jurídico en sus consecuencias l el subrayado no es del texto.. Tratadistas extranjeros como Arminj on, coinciden con el planteamiento doctrinal expresado y así lo manifiesta la cita que el doctor Gabino Pinzón en la referida obra transcribe, así: Es la sede administrativa la que, hablando con verdadera propiedad, constituye el centro de la actividad jurídica y de los negocios de la sociedad, esto es, su domicilio. Es allí donde se concentran los elementos receptores y transmisores donde entra en relación con los terceros. Al manifestar su condición de persona jurídica en ese lugar, la sociedad depende naturalmente, lógicamente de la ley y de las autoridades que rigen en él 2. De lo expresado se desprende que la nacionalidad es un concepto jurídico con implicaciones de orden económico, por lo que este atributo de la personalidad en materia de sociedades difiere un tanto del aplicable a las personas naturales, en la medida en que está acompañado de la noción del domicilio del lugar bajo el cual la sociedad obtuvo la personificación jurídica, en razón a la inminente necesidad de preservar la seguridad y el orden jurídico. Aceptar la posibilidad del traslado del domicilio de una sociedad extranjera a través de una reforma estatutaria para adoptar la nacionalidad colombiana, bajo el entendido de que la identidad y supervivencia de la sociedad se mantienen esto es sin que haya solución de continuidad en su existencia como persona jurídica, ni en sus actividades ni en su patrimonio, es tanto como admitir que por esta vía se traslade el cumplimiento de las obligaciones surgidas al amparo de una legislación, a las normas de otro, las que no coinciden, en detrimento de la seguridad del estado y de los terceros en general que con ésta contrataron, y de la misma manera, aceptar que las sociedades colombianas pueden igualmente cambiar a través de este mecanismo de nacionalidad con las mismas consecuencias anteriormente anotadas. El supuesto anterior, estaría en abierta contradicción con el precepto contenido en el artículo 469 del Código de Comercio que prevé los presupuestos para considerar una sociedad como extranjera, precepto del que se infiere a contrario sensu que la sociedad colombiana es la constituida conforme a la ley de este país y con domicilio en el territorio nacional. A su vez, el artículo 471 ibídem señala que para que una sociedad extranjera pueda emprender negocios permanentes en el país debe establecer una sucursal con domicilio en el territorio nacional, cumpliendo los requisitos descritos en la misma disposición. De lo expresado se desprende que el tema de la nacionalidad de las sociedades se halla regulado en la legislación mercantil, por lo que no procede acudir a otras fuentes de derecho distintas para ampliar las posibilidades legales de adquirir este atributo de la personalidad. Al respecto el artículo 1 del código de comercio, dispone que la ley tanto por aplicación directa como por analogía, así como los tratados internacionales, deben aplicarse preferencialmente y solo en su ausencia, rigen los contratos válidamente celebrados de acuerdo con el artículo 4 del Código de Comercio, los que preferirán a las leyes supletivas y a las costumbres mercantiles. Lo anterior, toda vez que aunque el derecho escrito carece de la adaptabilidad del derecho consuetudinario, tiene frente a éste la ventaja de su uniformidad, su certeza, su publicidad, su generalidad y su estabilidad. En esta medida, la previsión contenida en el artículo 4 del Tratado de Montevideo cuando expresamente dispone que la ley del domicilio comercial rige las relaciones entre la sociedad y cualquier otro tercero, es plenamente aplicable para el caso de las sociedades extranjeras con negocios permanentes en el país, el domicilio comercial será el que se fije dentro del territorio nacional, puesto que las sucursales de acuerdo con el artículo 263 del Código de Comercio, son establecimientos de comercio abiertos por una sociedad, dentro o fuera de su domicilio, para el desarrollo de los negocios sociales o parte de ellos, administrados por mandatarios con facultades para representar a la sociedad . En cuanto a la fuerza vinculante de los tratados o convenciones internacionales de comercio no ratificados por Colombia, la lectura del artículo 7 del código de comercio, corrobora lo expuesto, en el sentido que su aplicación solo puede invocarse en la medida en que no exista ley escrita aplicable. Por esta razón, el código de Bustamante, no aprobado por el Congreso de la República, no puede aplicarse como fuente de derecho, para los fines pertinentes. Sin perjuicio de lo anterior, cabría preguntarse si la figura propuesta implicaría también la legalización y consiguiente nacionalización de un capital que no ha ingresado al país de acuerdo con lo dispuesto por la Resolución 21 de la Junta Directiva del Banco de la República, el Decreto 1295 de 1996 emanado del Departamento Nacional de Planeación, lo que supondría establecer una excepción al Estatuto de Inversiones Internacionales aplicable en Colombia por virtud de la Ley 9 de 1991 . Así mismo, la Superintendencia de Sociedades en el Oficio 220-1989, del 17 de enero de 2003, expreso: Sobre el particular, mediante Oficio 220- 64519 de 5 de octubre de 2000, cuya fotocopia anexo, la Superintendencia al analizar la eventualidad de cambio de nacionalidad de una sociedad extranjera por cambio de domicilio social al territorio Colombiano, también fijo su posición respecto al escenario opuesto, es decir, frente al cambio de nacionalidad de una sociedad colombiana por traslado de su domicilio al exterior, expresando la no viabilidad en los siguientes términos ... Aceptar la posibilidad del traslado del domicilio de una sociedad extranjera a través de una reforma estatutaria para adoptar la nacionalidad colombiana, bajo el entendido de que la identidad y supervivencia de la sociedad se mantienen, esto es, sin que haya solución de continuidad en su existencia como persona jurídica, ni en sus actividades ni en su patrimonio, es tanto como admitir que por esta vía se traslade el cumplimiento de las obligaciones surgidas al amparo de una legislación, a las normas de otro, las que no coinciden, en detrimento de la seguridad del estado y de los terceros en general que con ésta contrataron, y de la misma manera, aceptar que las sociedades colombianas pueden igualmente cambiar a través de este mecanismo de nacionalidad con las mismas consecuencias anteriormente anotadas .... Téngase en cuenta que uno de los argumentos esgrimidos por el Despacho fue precisamente el concepto de nacionalidad de la sociedad, desarrollado a partir del contenido del artículo 469 del Código de Comercio, principio que lleva implícito dos elementos, el primero, la ley del país bajo la cual se constituyó la sociedad y, un segundo, el domicilio o lugar donde funciona administración de la misma, postulados que no pueden disgregarse y que impiden el traslado del domicilio social al exterior y pretender continuar con las operaciones dentro del territorio nacional, circunstancia que haría nugatoria la aplicación de las normas y reglas que regulan su funcionamiento de la sociedad y el control que sobre la misma ejercen las distintas entidades del estado, en pro de los intereses de la sociedad, asociados y terceros en general . En este orden de ideas y siendo consecuentes con lo expuesto, se considera que de constituirse una sociedad, en este caso por acciones simplificada, en el exterior, la misma será una sociedad extranjera la cual debe regirse por la normatividad imperante en el país de origen, pues se reitera que la ley colombiana solo tiene operancia dentro del territorio nacional. Ahora bien, de lograrse lo anterior y pretender que la sociedad constituida en el exterior funcione en Colombia, sería preciso la apertura de una sucursal de la compañía en el país, para lo cual debe estarse a lo que sobre el particular exija nuestra legislación. 2.- Sobre la expedición de acciones al portador, es preciso anotarle que en Colombia solo están permitidas las denominadas acciones nominales Decisión 291 del Acuerdo de Cartagena y por ende, en una sociedad por acciones simplificada no pueden existir las acciones al portador. No sobra precisar que las normas andinas tienen carácter supranacional, son de aplicación inmediata y no puede ser derogada por una norma ordinaria o convención. Ahora bien, con relación a los constituyentes de la S.A.S o los que posteriormente ingresen para formar parte de la composición del capital social de la compañía, es claro que bien puede efectuarse inversión extranjera en la misma, donde a los inversionistas debe expedírseles la clase de acciones correspondientes, teniendo en cuenta la categoría de ellas, contempladas en los estatutos sociales Artículo 10 de la Ley 1258 de 2008. Y es que con base en lo consagrado en el artículo 10 de la Ley 1258 de 2008, en la sociedad por acciones simplificada pueden crearse diversas clases de acciones, teniendo en cuenta los términos y condiciones previstos en las normas legales correspondientes. Entre las acciones podemos encontrar las acciones privilegiadas, acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, acciones con dividendo fijo anual y acciones de pago. Creadas las acciones, deben fijarse los derechos inherentes a cada una. Realizada la inversión extranjera en el capital social de una SAS, lo esencial es cumplir a cabalidad las exigencias legales respectivas, en cuanto hace al registro de la inversión Circular Reglamentaria Externa emanada del Banco de la República DCIN del 21 de noviembre de 2003 y sus reglamentarias. De otra parte, el fomento de la inversión extranjera en el capital de una sociedad, independientemente del tipo societario que sea, depende de diversas circunstancias que conlleven a crear incentivos, bien sean por parte del gobierno nacional, facilitando, por ejemplo, el registro de la inversión, ventajas tributarias, o porque en los estatutos sociales se creen ventajas para los asociados que posibiliten el ingreso de capital foráneo. Tenemos como una de las muchas ventajas que trajo la creación de las SAS fue la reducción importante de costos para su constitución lo cual consideramos conlleva a incentivar la inversión tanto nacional como extranjera que redunda en el crecimiento de las empresas. Vemos como en algunos a partes de la exposición de motivos que dieron vida a la Ley 1258, se expresa lo siguiente: La propuesta apunta a una transformación radical de muchas de las estructuras legales vigentes con el fin de ponerlas a tono con las concepciones contemporáneas y, sobre todo, con las necesidades de los empresarios. Se trata, en esencia, de facilitar la creación y el funcionamiento de nuevas sociedades, de favorecer la innovación empresarial y de mejorar la competitividad del sistema económico. En nuestros sistemas jurídicos es necesario avanzar con prontitud hacia nuevos horizontes normativos . Lo anterior, trae consigo indudablemente un enlazamiento que puede ser sumamente productivo entre la inversión extranjera y la inversión nacional, unidas en busca de un mismo objetivo, cual es generar riqueza. Con el fin de informarse sobre las políticas de fomento a la inversión extranjera, le sugerimos acudir al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta, no sin antes anotarle que los efectos del presente pronunciamiento, son los descritos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.