Derecho De Un Acreedor Que No Presento Su Credito Adentro De Un Procesos De Reestructuracion- Ley 550 De 1999

REF.: DERECHO DE UN ACREEDOR QUE NO PRESENTO SU CREDITO DENTRO DE UN PROCESOS DE REESTRUCTURACION- LEY 550 DE 1999 Me refiero a su escrito, recibido vía correo electrónico, radicado en esta Entidad con el número 2010- 01- 256617, mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, formula una consulta en los siguientes términos: Tiene algún derecho el acreedor que no cumplió con la obligación de presentar su crédito amparado con garantía personal dentro de un proceso de reestructuración Ley 550 de 1999, y tiempo después aparece cuando la sociedad ya está liquidada a exigir el cobro. Al respecto, me permito manifestarle que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 del Código Contencioso Administrativo y 2 numeral 18 del Decreto 1080 de 1996, es función de la Superintendencia de Sociedades la de absolver las consultas de carácter general y abstractas que se le formulen sobre temas de derecho estrictamente societario regulado por la legislación mercantil, y no sobre temas contractuales o jurisdiccionales de carácter particular. No obstante lo anterior, este Despacho se permite, a título meramente informativo hacer las siguientes precisiones de orden legal: a.- La negociación de un acuerdo de reestructuración, constituye un mecanismo por medio del cual se pretende normalizar el pasivo de la entidad deudora mediante la celebración de un acuerdo con sus acreedores. Lo anterior, implica que todas las obligaciones causadas con anterioridad a la fecha en que comenzó la negociación según las formalidades de la Ley 550 de 1999, serán objeto de negociación y en el acuerdo que finalmente se suscriba se debe estipular la forma cómo se pagarán todos y cada uno de los créditos a cargo de la deudora. Es de la esencia del aludido acuerdo que en él se establezca la prelación, plazos y condiciones en las que se pagarán la totalidad de las acreencias anteriores a la iniciación de su negociación, así como las que surjan con base en lo pactado en el mismo. b.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 ibídem, una vez celebrado el acuerdo de reestructuración, será de obligatorio cumplimiento para el empresario y para todos los acreedores internos y externos de la empresa, incluyendo a quienes no hayan participado en la negociación o que, habiéndolo hecho, no hayan consentido en él, y que tiene los efectos allí enumerados, entre ellos el que todas las obligaciones se atenderán con sujeción a lo dispuesto en el acuerdo, y quedarán sujetas a lo que se establezca en él en cuanto a rebajas, disminución de intereses y concesión de plazos o prorrogas aún sin el voto favorable del respectivo acreedor, salvo las excepciones expresamente previstas en esta ley, en relación con las obligaciones contraídas con trabajadores, pensionados, la DIAN, los titulares de otras acreencias fiscales o las entidades de seguridad social . Numeral 8 del artículo 34 ejusdem. Conforme a lo anterior, se puede concluir que el objeto de negociación en un acuerdo de reestructuración, son todas las obligaciones pendientes de pago por parte del deudor que ha sido admitido a la promoción del referido acuerdo, y por medio de él se conviene la forma en que se van a pagar las obligaciones anteriores a la fecha en que comenzó la negociación y su obligatoriedad respecto de todos los acreedores. c.- De otra parte, y de acuerdo con lo previsto en el inciso primero del artículo 14 ejusdem, A partir de la fecha de iniciación de la negociación, y hasta que hayan transcurrido cuatro meses previstos en el artículo 27 de esta ley, no podrá iniciarse ningún proceso de ejecución contra el empresario y se suspenderán los que se encuentren en curso .Subraya el despacho. Luego, ningún acreedor puede llegar a satisfacer sus acreencias por fuera del escenario del acuerdo de reestructuración. d.- Ahora bien, al tenor de lo preceptuado en el parágrafo primero del artículo 14 de la Ley 550 ya mencionada, Dentro de los diez 10 días siguientes a la iniciación de la negociación, el acreedor del empresario que sea beneficiario de fiducias mercantiles en garantía o de cualquier clase de garantía real constituida por terceros, o que cuente con un codeudor, fiador, avalista, asegurador, emisor de carta de crédito y, en general, con cualquier clase de garante del empresario, deberá informar por escrito al promotor si opta solamente por hacer efectiva su garantía o si no prescinde de obtener del empresario el pago de la obligación caucionada. Si el acreedor guarda silencio o manifiesta que no prescinde de hacer valer su crédito contra el empresario, se estará a lo previsto en el inciso 1 del presente articulo, los créditos objeto de los procesos suspendidos quedarán sujetos a lo que se decida en el acuerdo, y en caso de iniciarse procesos en su contra, los terceros garantes y los titulares de los bienes gravados podrán interponer la excepción previa correspondiente . El llamado es nuestro. Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende que los acreedores beneficiarios de una garantía constituida por terceros o que cuente con garantes del empresario, tienen las siguientes posibilidades: i optar por hacer efectiva la garantía o perseguir a los codeudores o no prescindir de obtener del empresario el pago de la obligación causada y ii guardar silencio o manifestar que no prescinde hacer valer su crédito contra el empresario. En el primer evento, es decir, si el acreedor opta por hacer efectiva la garantía o perseguir a los garantes del empresario, llámense codeudores, fiadores o avalistas, aseguradores y emisores de carta de crédito, es necesario establecer previamente si la garantía fue constituida con posterioridad o con anterioridad a la vigencia de la ley, en los términos del inciso tercero del artículo 79 ibídem, el cual prevé lo siguiente: El parágrafo primero del artículo 14 de esta ley sólo se aplica a las garantías de terceros otorgadas con posterioridad a su entrada en vigencia. Las garantías preexistentes sólo podrán hacerse efectivas si trascurrido el plazo previsto en el artículo 27 de de esta ley no se celebra un acuerdo mientras tanto podrán practicarse medidas cautelares y la iniciación y continuación de procesos ejecutivos contra el garante al igual que la ejecución de las garantías reales o fiduciarios, se sujetarán a lo dispuesto en el literal b del parágrafo segundo del artículo 14 de esta ley. El parágrafo segundo del artículo 14 de esta ley se aplica respecto de garantes personas naturales que hayan otorgado la garantía antes o después de la vigencia de esta ley . la subraya por fuera del texto original. Del análisis de la norma antes citada, se concluye que, cuando se trate de una garantía constituida con anterioridad a la fecha de vigencia de la ley 550 de 1999, es decir, al 13 de diciembre de ese mismo año, el acreedor podrá dirigirse contra el garante y los procesos judiciales en curso, podrán continuar hasta la fecha de sentencia pero no podrá llevarse a cabo el remate, al menos que la sociedad no logre acuerdo, a contrario sensu, si la garantía esta constituida con posterioridad a la vigencia de dicha ley, el acreedor deberá optar por continuar la ejecución contra el garante o contra el empresario, en este último caso deberá hacer parte del acuerdo. En el segundo evento, esto es, si el acreedor guarda silencio o manifiesta que no prescinde de hacer valer su crédito contra el empresario, éste deberá estarse a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 14 tantas veces citado, en el sentido de que no podrá iniciar proceso de ejecución contra el empresario y se suspenderán los que se encuentren en curso, es decir, que no podrá continuar contra los codeudores del empresario. Ahora bien, si dentro de la vigencia del acuerdo, el acreedor que cuente con garantías constituidas por terceros, y haya optado por ser parte del acuerdo, no podrá iniciar ni continuar procesos de cobro contra los codeudores del empresario, a menos que su exigibilidad sea prevista en el acuerdo sin el voto del acreedor garantizado. Esta restricción es aplicable sólo al cobro de acreencias que están contempladas en el acuerdo y que se relacionen con la empresa. e.- De otra parte, se observa que el artículo 34 ya citado, que consagra los efectos de la celebración de un acuerdo de reestructuración, no consagró efecto alguno respecto de los codeudores solidarios a quienes se les ha venido cobrando judicialmente obligaciones que fueron reconocidas en el acuerdo, y en tal virtud es necesario determinar los efectos del susodicho acuerdo frente a los terceros garantes de obligaciones a cargo del empresario, así: 1 Según lo establecido por el parágrafo primero del artículo 14, el acreedor cuenta, como ya lo vimos, con la posibilidad de escoger entre la compañía y los codeudores solidarios, y en caso de guardar silencio al respecto, se debe entender que hace valer su crédito contra el empresario, motivo por el cual no puede iniciar nuevos procesos en contra de los codeudores y se suspenden aquellos que estén en curso. Lo anterior, no significa que por el hecho de que el acreedor beneficiario de la garantía participe en la negociación y no haga valer el respectivo crédito frente a los codeudores, sino en contra del empresario, se extinga la solidaridad propia de ese vinculo, pues la obligación continúa existiendo respecto de los demás sujetos pasivos de la relación, lo que ocurre es que durante la negociación el acreedor pierde la posibilidad de perseguirlos en aras de obtener el cumplimiento. La suerte del vínculo sólo cambiará conforme a lo que se llegue a estipular en el acuerdo de reestructuración que se llegare a celebrar. La reestructuración de la obligación garantizada puede consistir en la remisión total o parcial de la misma, lo cual puede implicar una novación de ésta objetiva o subjetiva, o bien, puede consistir en la simple prórroga de los términos inicialmente pactados para su cumplimiento, así: i En el primer caso, es decir, si la reestructuración de la obligación consiste en una remisión, el artículo 1575 del Código Civil, establece que si el acreedor condona la deuda a cualquiera de los deudores solidarios, no podrá después ejercer la acción que le concede el artículo 1561 ibídem, sino la rebaja de la cuota que correspondía al primero en la deuda, al no ser que tal condonación se refiera a todos los deudores. ii En el segundo evento, esto es, si se trata de una novación de la obligación, el artículo 1576 dispone que la novación entre el acreedor y uno cualquiera de los deudores solidarios, libera a los otros, a menos que estos accedan a la obligación nuevamente constituida. iii En el tercer caso, es decir, si por medio del acuerdo se refinancia la deuda, se amplían los plazos, se dan facilidades de pago, se disminuyen o suprimen los intereses, ello no extingue la obligación, toda vez que los cambios se refieren a elementos accidentales que no alteran la estructura del vínculo, pues se trata de modificaciones cuya trascendencia no llega a ser suficiente para extinguir la relación, razón por la cual la solidaridad que existía entre los diversos codeudores subsiste. En resumen, se tiene que siempre que a través de un acuerdo se reestructure la obligación a cargo de la compañía mediante modificaciones accesorias o accidentales ampliación del plazo, facilidades de pago, reducción de intereses, y no se produzca una novación que ponga por lo tanto fin a la solidaridad, el vínculo o relación obligatoria persistirá respecto de todos los obligados hasta concurrencia de aquello en lo que coincida la obligación inicialmente estipulada y su posterior reforma, y por ende, los codeudores continuarán obligados con relación al respectivo acreedor en los términos descritos, a pesar de no haberse hecho mención a ellos en el acuerdo de reestructuración celebrado de conformidad con lo dispuesto en la Ley 550 de 1999. 2.- Si el acreedor opta por hacer efectiva la garantía o perseguir a los codeudores solidarios, cuya garantía fue constituida con anterioridad a la fecha de vigencia de la Ley 550 de 1999, es decir, al 13 de diciembre del mismo año, podrá iniciarse o continuarse ejecuciones judiciales contra aquellos, en este último evento solamente el proceso podrá seguir su curso normal hasta que se profiera la sentencia respectiva, pero no podrá llevarse a cabo el remate, al menos que la sociedad no logre acuerdo. Como se puede ver el legislador protegió a los codeudores solidarios del empresario, al no permitir el remate del bien objeto de garantía, toda vez que la obligación garantizada quedó sujeta a los términos del acuerdo, esto es, que la misma se pagará en la forma y condiciones allí estipuladas. f.- Es advertir que el hecho de que en el texto de un acuerdo de reestructuración se contemple el pago de una acreencia garantizada, la cual a su vez se está cobrando al codeudor dentro de un proceso judicial, no significa que con dicha actuación se podría incurrir en un doble cobro o pago de la misma, pues si ésta es pagada en la forma y términos estipulados en el acuerdo, el promotor o en su defecto el representante legal deberá informar al juez, para que de por terminado el proceso ejecutivo, o si por el contrario, la misma fue cancelada dentro éste, el juez del conocimiento deberá informar a la sociedad en acuerdo de reestructuración, para tenga en cuenta tal circunstancia al momento del pago de las demás obligaciones reconocidas en el acuerdo. g.- De otra parte, se observa que los acreedores cuyas obligaciones no hayan sido relacionadas en el inventario de acreencias o en la determinación de derechos voto a que hace referencia la Ley 550 de 1999 y que no hayan formulado oportunamente objeciones a las mismas, solo podrán hacerlas efectivas persiguiendo los bienes del deudor que queden una vez cumplido el acuerdo el acuerdo celebrado o cuando sea incumplido éste, salvo que sean expresamente admitidos por los demás acreedores en el acuerdo de reestructuración. h.- Finalmente, y si el acuerdo se declara fracasado o incumplido y como consecuencia de ello se inició la liquidación obligatoria hoy liquidación judicial- Ley 1116 de 2006, el acreedor cuyo crédito se encuentra amparado con garantía real constituida por terceros, o que cuente con un codeudor, fiador, avalista, asegurador, emisor de carta de crédito, y en general, con cualquier clase de garante del empresario, podría optar por hacerse parte en la liquidación dentro de la oportunidad prevista en el artículo 158 de la Ley 222 de 1995, aportando prueba siquiera sumaria de la existencia y cuantía de su crédito, o en su defecto, hacer efectiva la garantía o demandar a los codeudores a través de un proceso ejecutivo, proceso dentro del cual, como es sabido, se pueden decretar medidas cautelares y rematar los bienes garantizados o de propiedad de los codeudores, cuyo producto se destinará al pago de la obligación insoluta. Sin embargo es de anotar que el artículo 123 ibídem, norma aplicable ala liquidación obligatoria por remisión expresa del artículo 208, preceptúa que los terceros -garantes, fiadores, avalistas y codeudores- que hubiesen pagado parte o totalmente las obligaciones de la deudora, a la fecha del proceso concursal, como cualquier otro acreedor, deberán hacerse parte en la etapa procesal correspondiente. Ahora bien, si no se ha efectuado pago alguno, pero como existe la posibilidad de ser perseguidos y obligados a pagar la obligación, en cualquier momento del proceso concursal deberán hacerse parte, solicitando al juez del conocimiento, que se constituya la provisión para los fines antes indicados. Ahora bien, el hecho de que un acreedor no haya hecho valer su crédito dentro del acuerdo de reestructuraci ón o dentro de la liquidación obligatoria, y que la empresa se encuentre extinguida, dicha circunstancia en nada afecta el derecho que tiene el acreedor de hacer efectivo su cobro dentro de un proceso ejecutivo contra el codeudor solidario, pues, se reitera, aquél podía optar por perseguir a empresario o al codeudor