220-63542, Es viable la fusión por creación cuando alguna de las compañías intervinientes tenga domicilio en el exterior, siempre que la que se cree tenga domicilio en Colombia.

Ref: Es viable la fusión por creación cuando alguna de las compaías intervinientes tenga domicilio en el exterior, siempre que la que se cree tenga domicilio en Colombia. Me refiero a su comunicación radicada con el número 2004-01-138812, mediante la cual consulta si es posible que una sociedad extranjera por medio de la figura de la fusión, mediante la creación de una nueva compaía, absorba una o varias compaías Colombianas. Al respecto, antes de responder el interrogante planteado sea lo primero recordar tal y como lo seala el doctor Gabino Pinzón en su obra Sociedades Comerciales Volúmen 1, página 298, que la fusión representa un negocio complejo y de ejecución sucesiva, porque se perfecciona mediante varios actos escalonados en y concatenados causalmente entre sí, pues que hay un móvil común que los inspira y que les imprime sus modalidades y características. Todos éstos actos aunque destinados a ser cumplidos separadamente por los socios de diversas compaías interesadas, obedecen a un previo plan conjunto y son, en cierta forma, actos-medios para la consecución del fin común perseguido y acordado por los asociados de las compaías que se fusionan. Si se disuelven unas sociedades no es propiamente para terminar la empresa y hacer la liquidación del patrimonio social, según el régimen normal del proceso, sino para llevar hasta sus últimos alcances y desarrollos el acuerdo de concentración de las empresas y de los patrimonios afectos a ellas. Y si subsistiese una sociedad o se constituye una nueva es precisamente para que ella, como único empresario, continúe la empresa social de cada una de las sociedades que se disuelven y para que asuma los derechos y las obligaciones de cada una de tales sociedades. De esta Suerte, aunque la disolución de cada una de las sociedades que desaparecen constituye un acto jurídico distinto, con sus requisitos de fondo y de forma propios, todos son actos que están enlazados por un motivo común que les da cohesión y que los presenta como simples etapas de un solo proceso o como la ejecución de un mismo negocio jurídico. . La precisión que antecede pone de relieve que en la fusión mediante la creación de una nueva sociedad, las compaías que participan en el proceso deben disolverse con el fin de integrar en un solo patrimonio, los patrimonios de tales compaías, presupuesto que desde luego implica la discriminación y valoración de los activos y pasivos con el fin de adoptar el plan de intercambio de cuotas, partes sociales o acciones que implica la fusión, esto es para determinar en qué proporción participarán los socios en el capital de la nueva sociedad, con fundamento en un balance real de las diversas compaías interesadas, a partir del cual debe establecerse la medida común de los valores activos y pasivos de todas ellas, para asegurar una participación proporcional en dichos valores por parte de todos los socios, pues en este caso ninguna de las sociedades es absorbente ni absorbida. Así pues, como del negocio jurídico planteado, se infiere que lo que se pretende es que la sociedad extranjera cree una nueva que absorba una o varias compaías Colombianas, resulta claro que el mismo no corresponde a la figura jurídica de la fusión prevista en el artículo 172 del Código de Comercio, en el que el supuesto jurídico cuando es por creación de una nueva sociedad, comporta necesariamente la disolución de todas las compaías involucradas en el proceso, presupuesto que en el caso en cuestión no se configura, pues al parecer la sociedad extranjera no se disuelve. Efectuada la precisión que antecede y en el evento en que la fusión que se proyecta corresponda a la fusión por creación prevista por el legislador en el citado artículo 172 ibídem, es claro que puede llevarse a cabo, siempre que se cumpla el procedimiento establecido en el artículo 173 y siguientes del Código de Comercio mediante la constitución de una nueva compaía en los términos del artículos 110 y siguientes del Código de Comercio, mecanismo en el que además, se impone cumplir con las normas propias de la inversión extranjera en Colombia, previstas en el régimen cambiario. Decreto 1844 del 2 de julio de 2003. Finalmente, cabe observar que este Despacho se ha pronunciado en torno a la figura de la fusión por absorción, Oficio 220-16478 del 30 de agosto de 1994, publicado en el Libro de Doctrinas y Conceptos, Páginas 261 y 262, 220-030946 del 27 de junio de 002. En los anteriores términos espero haber satisfecho su inquietud, no sin antes advertirle que el presente concepto tiene los efectos previstos por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.