Cálculo de la provisión para impuesto de renta. Mayoría para distribución de utilidades.

ASUNTO: CÁLCULO DE LA PROVISIÓN PARA IMPUESTO DE RENTA. MAYORÍA PARA DISTRIBUCIÓN DE UTILIDADES. Me refiero a su escrito radicado en esta superintendencia con el número 2010-01- 131109, mediante el cual eleva dos consultas, la primera, relacionada con el cálculo de la provisión para impuesto de renta, y la segunda, con la mayoría para aprobar la distribución de utilidades, las cuales paso a resolver a continuación: A. CÁLCULO DE LA PROVISIÓN PARA IMPUESTO DE RENTA. La sociedad anónima XYZ S.A. Al cierre de los estados financieros al 31 de diciembre, contabiliza una provisión para impuesto de renta con cargo a la cuenta 54 por valor de 39,000,000 la cual es considerada como razonable por la administración de la sociedad, al presentar la declaración de renta el impuesto a cargo liquidado fue de 38,517,000. Un sector de los socios considera que la administración de la sociedad no está interpretando adecuadamente la normatividad contable, pues considera que dado que la sociedad tiene retenciones en la fuente en la cuenta 135515 por valor de 200,000,000 -que exceden lo que se pagaría en impuesto de renta -, entonces la provisión para el impuesto de renta debe ser 0,00 en atención a que cuando se presente la declaración habrá un saldo a favor. Sostienen que no se debió contabilizar provisión alguna con cargo a resultados en la cuenta 54 y que es en esta forma como se da la correcta interpretación y aplicación del artículo 78 del D. R 2649 de 1,993 y demás normas contables relacionadas. Argumentan además que la sociedad al contabilizar la provisión para el impuesto de renta como lo ha venido haciendo desde hace muchos aos, está afectando a los socios al no distribuir las utilidades que deberían haberse distribuido si aplicara correctamente las normas de contabilidad. Apoyan su posición diciendo que así lo disponen las normas contables y que la misma Superintendencia de Sociedades así lo ha aclarado según concepto No. 115-021821 del 20 de febrero de 2008. Por lo anteriormente expuesto, pido a la Superintendencia el favor de absolver las siguientes preguntas: 1.- Está la sociedad interpretando y aplicando inadecuadamente las normas contables relacionadas con la forma de constituir la provisión para el impuesto de renta 2.- Es correcta la interpretación que un sector de los socios le está dando al tema en comento. R. Previo a atender los puntos consultados consideramos procedente transcribir el punto tercero del Oficio 115-021821 del 20 de febrero de 2008, referido en su comunicación, así. 3.- Tal como lo establece el artículo 78 del decreto 2649, el impuesto de renta por pagar es un pasivo constituido por los montos razonables estimados para el período actual. Para su determinación se debe considerar la ganancia antes de impuestos, la renta gravable y las bases alternativas para su fijación. De igual forma debemos tener presente el Plan Único de Cuentas para comerciantes, Decreto 2650 de 1993 y sus modificatorios, cuando seala en la descripción de la cuenta 2615, Para Obligaciones Fiscales, que se deben registrar allí las deudas estimadas del ente económico para atender el pago de las obligaciones fiscales y que mensualmente se contabilizan con cargo a ganancias y pérdidas, tales como: impuesto de renta y complementarios, industria y comercio e impuesto de vehículos. En mérito a lo antes expuesto, en cuanto a la provisión para el impuesto de renta, para atender las disposiciones legales sobre la materia y la técnica contable, dicho valor debe estimarse mensualmente, para facilitar su cálculo, esta estimación podrá efectuarse sobre la utilidad comercial obtenida cada mes. Ahora bien, una vez culmine el periodo contable y se cuente con la totalidad de la información financiera, luego de efectuar los cálculos que en materia impositiva hubiere lugar, éstos darán lugar a la liquidación privada del impuesto de renta que se constituye como el pasivo u obligación a favor del Estado, monto al que se le descuentan los anticipos y retenciones en la fuente correspondientes. Como se observa de la simple lectura del texto, y atendiendo la técnica contable, el procedimiento seguido por la sociedad, interpreta y aplica de manera adecuada las normas contables al momento de constituir la provisión para el impuesto de renta, y que corresponde al valor que con base en las disposiciones fiscales permiten realizar el cálculo que por tal concepto, le correspondería tributar al ente económico, valor éste que debe reflejarse en el estado de resultados del citado ente, estado financiero que es el mismo que en atención a lo ordenado por el Código de Comercio la administración del ente económico le debe prepara y presentar al máximo órgano social, para su aprobación y con base en ellos distribuir las utilidades entre sus asociados, luego de realizadas las apropiaciones, tanto para las reservas de orden legal, como las ocasionales que en su momento determine el citado órgano. Cosa bien distinta es el saldo por pagar producto de dicho impuesto, el cual resulta de comparar el valor apropiado, como ya se anotó, en las disposiciones fiscales que permiten su adecuada determinación, con los valores que en desarrollo de su objeto social, canceló de manera anticipada, así como, los que le fueron retenidos por terceros otros entes económicos y que en su momento registro contablemente en el rubro 1355- Anticipo de impuestos y contribuciones o saldos a favor, creado para tal fin en el Plan Único de Cuentas para comerciantes, contenido en el Decreto 2650 de 1993 y sus modificatorios y que corresponde al valor reflejado en el balance general, que de igual manera debe ser presentado por la administración al máximo órgano social para su respectiva consideración y aprobación. Como se podrá notar, si bien el tiempo en el que se elaboran los estados financieros referidos, Estado de Resultados y Balance General, son los mismos, el valor que corresponde al impuesto de renta y complementarios no necesariamente debe coincidir, puesto que se reitera, el valor que se refleja en el primero de éstos corresponde al monto establecido en el periodo, en tanto que el segundo, corresponderá al saldo por pagar del ejercicio, una vez aplicados los anticipos y retenciones que les fueron efectuados, cuando a ello hubiere lugar. Por consiguiente, la interpretación que del concepto y la norma como tal realiza un sector de los socios desafortunadamente no es la acertada, puesto que la misma no se ajusta a las normas contables y comerciales establecidas en el ordenamiento mercantil. B. MAYORÍA PARA APROBAR LA DISTRIBUCIÓN DE UTILIDADES. En la misma sociedad anónima XYZ S.A., la asamblea general de accionistas aprobó con el voto favorable del 71,5 de las acciones suscritas la distribución del 100 de las utilidades del ejercicio 2009. Un sector de los socios sostiene que esta decisión no se ajusta a lo consagrado en las normas del código de comercio como quiera que se requería de una mayoría del 78 o más y que así lo ha sostenido la Superintendencia de Sociedades según concepto 220-040257 del 17 de agosto de 2007. Téngase en cuenta que en la sociedad la suma de las reservas legal, estatutarias y ocasionales no excede el 100 del capital suscrito y además no había pérdidas acumuladas de ejercicios anteriores. Pido a la Superintendencia de Sociedades el favor de absolver la siguiente pregunta: Se ajusta a derecho la decisión tomada por el 71,5 de las acciones suscritas en una sociedad XYZ S.A. sociedad cuya suma de las reservas legal, estatutarias y ocasionales no excede del 100 del capital suscrito, y que además no tiene pérdidas acumuladas de ejercicios anteriores, en el sentido de distribuir el 100 de las utilidades del ejercicio. R. Para dar respuesta a su consulta, valga transcribir los apartes pertinentes del Oficio 220-42826 del 8 de agosto de 1997: El artículo 155 del Código de Comercio quedará así: Salvo que en los estatutos se fijare una mayoría decisoria superior, la distribución de utilidades la aprobará la asamblea o junta de socios con el voto favorable de un número plural de socios que representen, cuando menos, el 78 de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión. Cuando no se obtenga la mayoría prevista en el inciso anterior, deberá distribuirse por lo menos el 50 de las utilidades líquidas o del saldo de las mismas, si tuviere que enjugar pérdidas de ejercicio anteriores. Comentarios: 1. La redacción de la norma es clara y significa que de las utilidades liquidas de cada ejercicio deberá repartirse por lo menos el 50, salvo que los asociados dispongan lo contrario, en cuyo caso, se requerirá del voto afirmativo de un número plural de asociados, que representen por lo menos el 78 de las acciones, cuotas o partes de interés que se encuentren representadas en la reunión en la que se pretenda aprobar dicho tema. 2. Mediante determinación contractual de los asociados se puede pactar dentro de los estatutos sociales una mayoría decisoria superior a la sealada para ese fin. 3. La nueva norma pues, conserva la misma obligación que mencionaba el artículo 155 del Código de Comercio en cuanto al porcentaje de utilidades líquidas que se deben distribuir, con la única diferencia de que para no efectuar en dichos términos el reparto, se requiere que la decisión se apruebe no ya con el 70 sino con el 78 de las acciones, cuotas o partes de interés. Por lo demás, el artículo 240 no introduce ninguna otra modificación diferente a la que toca con la mayoría establecida en el artículo 155 de ahí que en lo relacionado con la distribución de utilidades se seguirán aplicando las disposiciones legales pertinentes, en concordancia con las que en materia de quórum y mayorías prevé la Ley 222 de 1995. 4. Por virtud del artículo 240 de la Ley 222 de 1995, el artículo 454 del Código de Comercio no fue derogado ni modificado y tal regla permanece vigente en los mismos términos en cuanto a la obligación que establece para las sociedades anónimas de elevar al 70 el porcentaje de las utilidades líquidas a repartir, cuando la suma de las reservas legal, estatutaria y ocasionales excediere del 100 de capital suscrito. 5. El artículo 454 del Código de comercio hace alusión al artículo 155, ahora modificado por el artículo 240 de la Ley 222, para remitirse al porcentaje obligatorio de reparto que allí se estableció 50 de las utilidades, el cual debe ser incrementado al 70. 6. El artículo 454 no se refiere a la salvedad de la determinación en contrario que ella en ese caso permite, bajo la condición de que la determinación se apruebe con la mayoría decisoria determinada, por lo cual no es viable inferir que dado el supuesto sealado pueda la asamblea con esa, ni con ninguna otra mayoría, modificar el porcentaje de las utilidades a distribuir, toda vez que el artículo 454 del Código de Comercio, que se repite permanece indemne, es de estricto cumplimiento, pues participa de la naturaleza de las normas que llevan implícita la noción de orden público, como en otras oportunidades lo ha sostenido esta Entidad. Oficio 220- 42826 agosto 8 de 1997 Así las cosas, dada la normatividad vigente, el reparto de las utilidades por debajo del 50, incluso para no repartir se encuentra supeditado a la mayoría establecida para tal efecto por los estatutos sociales, la cual puede ser superior al 78 de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión, o en silencio de éstos, a la mayoría mínima del 78 citada, evento en el cual podrá distribuirse el porcentaje de utilidades que a bien se tenga, es decir, puede decidirse la distribución del 100 de éstas o no distribuirse suma alguna por tal concepto. En el evento que no se logre alcanzar la citada mayoría, deberá distribuirse, por lo menos, el 50 de las utilidades, y si la suma de las reservas legal, estatutaria y ocasional excede del 100 del capital suscrito, deberá distribuirse, como mínimo, el 70 de las utilidades. Para concluir, en el caso de su consulta, en el cual el máximo órgano social, con una mayoría del 71,5 de las acciones suscritas decidió distribuir el 100 de las utilidades del ejercicio, considera esta oficina que, si dicha decisión fue adoptada por un número plural de accionistas, la misma se encuentra ajustada a derecho en tanto que cumple con los requisitos de pluralidad y mayoría a que alude el segundo inciso del artículo 155 del Código de Comercio, al haber acordado repartir por encima del 50. De haber querido repartir por debajo del 50 hubieran requerido la mayoría del 78, pero no fue este el caso. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes observarle que el alcance de los mismos es aquel al que alude el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.