RENUENCIA DE LOS ASOCIADOS A APROBAR INFORMACIÓN FINANCIERA. INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL DE LOS MIEMBROS DE JUNTA DIRECTIVA.

OFICIO 220-093695 DEL 23 DE OCTUBRE DE 2012 ASUNTO: RENUENCIA DE LOS ASOCIADOS A APROBAR INFORMACIÓN FINANCIERA. INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL DE LOS MIEMBROS DE JUNTA DIRECTIVA. Me refiero a su escrito radicado en esta superintendencia con el número 2012-01- 257420, mediante el cual eleva algunas inquietudes relacionadas con la improbación de los estados financieros de una compañía, así como a la renuencia por parte de algunos miembros de junta directiva de aceptar por escrito su designación como administradores sociales para los efectos de inscripción de su nombramiento en el registro mercantil, las cuales paso a resolver a continuación: 1. Respecto de la inquietud relacionada con qué deben hacer los administradores frente a la infundada, reiterada y sistemática negativa por parte de algunos accionistas para la aprobación de los estados financieros, así como con la responsabilidad que sobre el particular cabe a dichos asociados. Al respecto, el artículo 422 del Código de Comercio dispone que las reuniones ordinarias de la asamblea se efectuarán por lo menos una vez al año, en las fechas señaladas en los estatutos y, en silencio de estos dentro de los tres meses siguientes al vencimiento de cada ejercicio, para examinar la situación de la sociedad, designar los administradores y demás funcionarios de su elección, determinar las directrices económicas de la compañía, considerar las cuentas y balances del último ejercicio, resolver sobre la distribución de utilidades y acordar todas las providencias tendientes a asegurar el cumplimiento del objeto social. De la previsión aludida se tiene que frente a la negativa de los asociados de aprobar las cuentas y estados financieros que le son presentados por la administración, resulta ineludible la necesidad de convocar nuevamente a otra reunión del máximo órgano social en la cual, una vez atendidos los requerimientos y observaciones de los asociados renuentes a aprobarlos, vuelvan éstos a ser sometidos a su consideración, porque si bien es cierto la obligación de someter a consideración de los accionistas las cuentas de fin de ejercicio es de los administradores, también lo es que corresponde a los accionistas adoptar una decisión en torno de las mismas, dado que la finalidad del contrato de sociedad prevista en el artículo 98 del Código de Comercio solo puede cumplirse en la medida en que cada año se aprueben las cuentas del ejercicio anterior, de cuyos resultados se determina la posibilidad de repartir utilidades, desde luego, con fundamento en balances reales y fidedignos, tal y como lo señala el artículo 151 del Código de Comercio. Frente a una eventual nueva reunión en la que tampoco se aprueben los estados financieros, deben analizarse las posibles causas de esa renuencia y, siempre que el interés de permanecer en sociedad se mantenga y resulte del caso, deberán adoptarse los correctivos pertinentes. De lo contrario, les asiste el derecho a los asociados de considerar la posibilidad de terminar el contrato mediante la disolución anticipada de la sociedad por carecer de un elemento esencial cual es el ánimo de permanecer asociado bajo la figura societaria. De lo expuesto, se colige, de una parte, que los administradores sociales deben propender porque los estados financieros de la compañía sean aprobados por los asociados, dado que de tal aprobación depende, entre otras situaciones, la distribución de utilidades, fin último del contrato societario, y de otra, que ante la persistente negativa de los accionistas para aprobarlos, conviene revisar el interés de estos últimos de permanecer asociados. De otra parte, la ley prevé consecuencias jurídicas respecto de los asociados que en abuso del derecho entorpecen el normal desarrollo de una compañía mediante prácticas tales como la obstinada e injustificada oposición a la aprobación de los estados financieros de la sociedad. Así, de resultar afectados los intereses de la sociedad, de los demás accionistas o de terceros con su conducta, éstos podrán iniciar contra los mismos las acciones judiciales a través de las cuales se persiga el pago de perjuicios e indemnizaciones, pudiendo adelantarse las mismas ante esta Superintendencia, conforme lo concibe el artículo 252 de la Ley 1450 de 2011, en concordancia con el artículo 43 de la Ley 1258 de 2008. 2. Respecto de la renuencia de algunos miembros de junta directiva a aceptar por escrito tal designación. En primer lugar, valga anotar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 163 del Código de Comercio "la designación o revocación de los administradores o de los revisores fiscales previstos en la ley o en el contrato social… no estará sujeta sino a simple registro en la Cámara de Comercio, mediante copias del acta o acuerdo en que conste la designación o la revocación", lo cual equivale a mencionar que el acto de elección que hace el máximo órgano social de una sociedad de los miembros de la Junta Directiva, produce efectos declarativos, no constitutivos, pues dicha Junta es un cuerpo colegiado que no cumple funciones de representación, sino de gestión. Es decir, partiendo del hecho que la Junta Directiva cumple funciones de gestión y no de representación, la calidad de miembro de la misma no la da la inscripción de la designación ante el registro mercantil, sino la aceptación del cargo, momento a partir del cual éstos se sujetan al régimen de responsabilidad que le resulta general a los administradores (Art. 23 de la Ley 222 de 1995). Siendo consecuentes con lo expuesto, es claro que al cumplir dicho cuerpo colegiado de administración funciones de gestión y no de representación, una vez que el máximo órgano social de la compañía, reunido conforme las normas legales y estatutarias pertinentes designe los miembros de junta directiva, éstos adquieren tal calidad a partir de su aceptación para conformar la junta directiva, independientemente de la inscripción de sus nombres en el registro mercantil, que si bien es requisito indispensable para efectos de oponibilidad, no altera la validez de las decisiones que se adopten por la nueva junta directiva, siempre y cuando las reuniones respectivas se celebren teniendo en cuenta lo establecido en los estatutos sociales o en la ley en cuanto a convocatoria y quórum. Ahora, en lo que concierne a la inscripción de los nombramientos de los miembros de junta directiva en el registro mercantil, resulta claro que a la luz de lo expuesto en el aludido artículo 163, tal inscripción se hará mediante la presentación de copia del acta o del acuerdo en que conste la designación o la revocación. Encuentra esta oficina que las cámaras de comercio del país tienen disponible en sus páginas web instructivos para la inscripción, entre otros asuntos, del nombramiento de miembros de junta directiva, según los cuales basta que en el texto del acta se aprecie claramente que el miembro de junta directiva aceptó la designación para proceder a su inscripción como tal, y sólo en el caso que éste no estuviera presente en la reunión, o no resultara clara en el texto del acta su aceptación a la designación, resultará necesaria la presentación de un escrito que dé cuenta de la referida aceptación. Por lo expuesto, basta que durante la reunión del máximo órgano social durante la cual han sido designados los miembros de junta directiva, éstos manifiesten claramente su aceptación al cargo para que pueda ser inscrito ante el registro mercantil su nombramiento con la presentación de copia autorizada del acta respectiva. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, los cuales tienen el alcance a que alude el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.