Miembros de Junta Directiva. Inhabilidades.

ASUNTO: Miembros de Junta Directiva. Inhabilidades. Me refiero al escrito radicado en esta superintendencia con el número 2009-01-171638, mediante el cual presentan una serie de inquietudes relacionadas con algunas inhabilidades de los miembros de junta directiva para ser designados representantes legales de la misma sociedad, las cuales serán atendidas como corresponde según la modalidad de derecho de petición consulta en que fueron formuladas: PRIMER SUPUESTO. El artículo 42 de la Estatutos de la EMPRESA DE ENERGÍA DEL PUTUMAYO dispone acerca de las incompatibilidades de los miembros de junta directiva: Artículo 42. Incompatibilidad: Los miembros de la Junta Directiva, no podrán hallarse entre sí, ni con el Gerente de la Sociedad o cualquier otro empleado de dirección, manejo y confianza en relación de parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, así como tampoco podrá estar integrada por personas ligadas entre sí por matrimonio o unión libre. Si se eligiese una Junta contraria a estas prohibiciones no podrá actuar y continuará ejerciendo sus funciones la Junta anterior, quien deberá convocar de inmediato a la Asamblea General de Accionistas para una nueva elección. PARÁGRAFO: Además a los Miembros de la Junta Directiva y al Gerente de la Sociedad, se les aplicarán las prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades de que trata el Decreto 128 de 1976, la Ley 80 de 1993 y la Ley 142 de 1994. El artículo 8 de la Ley 80 de 1993, numeral 2 literal a de las inhabilidades e incompatibilidades para contratar, consagra: 2. Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva: Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante. Esta incompatibilidad solo comprende a quienes desempearon funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por el término de un 1 ao, contado a partir de la fecha de retiro. El Decreto 128 de 1976 por el cual se dicta el estatuto de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de los miembros de Juntas Directivas de las entidades descentralizadas y de los representantes legales de éstas consagra en el literal a del artículo 14: Artículo 14.- De las incompatibilidades de los miembros de las juntas y de los gerentes o directores. Los miembros de las juntas o consejos directivos y los gerentes o directores no podrán, en relación con la entidad a la que prestan sus servicios y con las que hagan parte del sector administrativo al cual pertenece aquella: Celebrar por si o por interpuesta persona contrato alguno De otra parte, el artículo 4 del REGLAMENTO INTERNO DE LA JUNTA DIRECTIVA DE LA EMPRESA, Acuerdo No. 001-2008 delestablece: Artículo 4. Incompatibilidades. Los miembros de Junta Directiva no podrán hallarse inmersos en las inhabilidades definidas en el artículo 42 de los Estatutos y demás leyes vigentes. Parágrafo 1. Lo anterior no impide a ninguno de los sealados miembros, adquirir los bienes o servicios que Empresa de Energía del Putumayo E.E.P. S.A., E.S.P., suministra al público bajo condiciones uniformes. Parágrafo 2. Se prohíbe realizar contratación directa o por interpuesta persona de bienes o servicios solicitados por la empresa con los miembros de la Junta Directiva, ni con sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil o ligados por matrimonio o unión marital de hecho .Negrillas fuera de texto. 346 de octubre 20 de 2008, cuyo objeto es la Realización de la Inspección de las redes eléctricas del proyecto CONSTRUCCIÓN DE REDES ELÉCTRICAS EN MEDIA Y BAJA TENSIÓN EN LAS VEREDAS ACAE, EL ROSAL Y NUEVA ESPERANZA EN EL MUNICIPIO DE ORITO DEPARTAMENTO DEL PUTUMAYO . Para la ejecución de este contrato, la empresa EINCE LTDA delega o contrata al seor MARCOS GETIAL IPUYAN quien de conformidad a la certificación entregada a la empresa firma como Representante de EINCE para la Zona Sur de Colombia, y para esa fecha se desempeaba como miembro de la Junta Directiva de la Empresa de Energía del Putumayo EEP S.A., E.S.P. Con fundamento en lo anteriormente expuesto, solicito se absuelva la siguiente consulta: Existe incompatibilidad al haber celebrado el seor MARCOS GETIAL IPUYAN, un contrato con la empresa EINCE LTDA., para la ejecución del contrato de inspección de instalaciones eléctricas para ser ejecutado en la empresa en la cual ostenta la calidad de miembro de Junta Directiva El haber celebrado el contrato con la empresa EINCE LTDA., cuando se desempeaba como miembro de la Junta Directiva de la empresa de Energía del Putumayo EEP S.A. E.S.P. inhabilita al seor MARCOS GETIAL IPUYAN para ser nombrado gerente de la empresa . R. Vale la pena mencionar que tanto el miembro de junta directiva, como el representante legal, son administradores Art. 22 de la Ley 222 de 1995, por lo tanto, a ambos administradores les cobijan los mismos deberes de que trata el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, entre los cuales se encuentra el de abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades o actos que impliquen conflicto de intereses Numeral 7 ídem. En el caso planteado en su consulta, se tiene que el desempeo de un administrador derivado de un contrato que favorece sus intereses personales, rie con los intereses de la compaía por los cuales éste debe propender en su calidad de administrador societario, por lo tanto, el ejecutarlo, sin contar con la autorización expresa del máximo órgano social de que trata el mencionado numeral 7 del artículo 23 de la citada Ley, lo sitúa frente a un conflicto de interés que debió evitar, a las luces del referido artículo. Así las cosas, considera esta oficina que, si bien la situación planteada en este punto no constituye inhabilidad para que un miembro de junta directiva que ha incurrido en conflicto de intereses sea designado representante legal de su administrada, revive el tema ético respecto de la responsabilidad de los demás miembros de junta directiva que pretenden vincularlo en calidad de representante legal, pese al conflicto de intereses en que éste, de no contar con la autorización referida, se encuentre incurso. No puede olvidarse que a los miembros de junta directiva les asiste el deber de obrar de buena fe, con lealtad hacia su administrada y hacia quienes los designaron administradores sociales y con la diligencia de un buen hombre de negocios, cumpliendo siempre sus actuaciones en interés de la sociedad y los asociados Artículo 23 citado, deber cuyo cumplimiento corresponde ser observado, con mayor énfasis en situaciones de gran envergadura como lo es el nombramiento del representante legal de la compaía. SEGUNDO SUPUESTO. La seora ELIZABETH TRINA ROBLES, quien es cónyuge del seor MARCOS GETIAL IPUYAN, celebró el día 30 de julio de 2008, el contrato de suministro No 256 con la Empresa de Energía del Putumayo EEP S.A., E.S.P., cuyo plazo de ejecución era de diez 10 días contados a partir de la entrega del anticipo, para esta fecha el seor MARCOS GETIAL IPUYAN no ostentaba la calidad de miembro de la Junta Directiva de la referida empresa sin embargo, de conformidad a los soportes que se encuentran en la empresa, dicho contrato se ejecutó a partir del día ocho 8 de octubre de 2008, de acuerdo a comprobante de egreso No 12760 de la misma fecha, cuando ya el seor MARCOS GETIAL IPUYAN se desempeaba como miembro de la Junta Directiva de la Empresa, siendo nombrado el día 19 de septiembre de 2008, mediante Acta No. 018 de Asamblea Extraordinaria de Accionistas. Con fundamento en lo anteriormente expuesto se absuelva la siguiente consulta: Existe incompatibilidad por la ejecución del referido contrato, teniendo en cuenta que se suscribió cuando el cónyuge de la seora ELIZABETH TRINA ROBLES, no era miembro de la Junta Directiva de la Empresa de Energía del Putumayo EEP S.A. E.S.P. pero se ejecutó cuando este ostentaba tal calidad El haberse ejecutado el contrato de suministro con la seora ELIZABETH TRINA ROBLES, cuando su cónyuge el seor MARCOS GETIAL IPUYAN ostentaba la calidad de miembro de la Junta Directiva de la empresa de Energía del Putumayo EEP S.A. E.S.P. , inhabilita al mencionado seor para ser nombrado gerente de la empresa . R. Según las normas citadas en su consulta, así como respecto de la normatividad comercial en general, no existe impedimento alguno para el aludido nombramiento, no obstante, en aras de evitar incursionar en conflicto de intereses, previamente a su ejercicio en el cargo, el administrador debe informar adecuadamente al máximo órgano social sobre la existencia del referido contrato, si es que aún se encuentra vigente, en aras de que le sea impartida autorización por dicho órgano para ejercer como administrador pese a la aludida convención. Incluso, cabe mencionar que tanto el miembro de junta directiva, como el representante legal, son administradores de la sociedad, tal como lo contempla el artículo 22 de la Ley 222 de 1995, por lo cual, para ejercer cualquiera de las dos dignidades y evitar el referido conflicto, les corresponde procurar al máximo órgano social la información citada y supeditar el ejercicio de su cargo a la autorización correspondiente. TERCER SUPUESTO. De conformidad con los estatutos de la empresa, la facultad de nombrar gerente recae en la Junta Directiva, no existiendo un procedimiento previamente establecido para ello. En cumplimiento a las facultades otorgadas en los estatutos, la Junta Directiva en acta No 109 del 13 de abril del presente ao, determinó realizar una invitación pública para su escogencia, en cuya reunión participó el seor MARCOS GETIAL IPUYAN en calidad de Vicepresidente. Con fundamento en lo anteriormente expuesto se absuelva la siguiente consulta: Existe un procedimiento legal para la escogencia del Gerente, ante la inexistencia de un procedimiento preestablecido por parte de la Asamblea General de Accionistas o de la Junta Directiva La empresa de Energía realizó invitación pública para la escogencia del Gerente, la cual se llevó a cabo sin que previamente se establecieran criterios de selección, esto nulita el procedimiento realizado o tiene total autonomía la Junta Directiva para realizar la escogencia Existe un conflicto de intereses al haber participado el seor MARCOS GETIAL en la reunión de Junta Directiva en la cual se tomó la decisión de realizar la invitación pública para la escogencia del Gerente de la Empresa El haber participado en la reunión de Junta Directiva donde se determinó el procedimiento para la escogencia del Gerente, inhabilita al seor MARCOS GETIAL IPUYAN para presentarse y ser nombrado gerente de la empresa, o el haberse declarado impedido para participar en el proceso de selección, le permite presentarse al cargo . R. En relación con el régimen jurídico aplicable a las sociedades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, dispone el subnumeral 19.15. de la Ley 142 de 1 995 que, En lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas . De igual manera, según el subnumeral 19.16. ídem, La composición de las juntas directivas de las empresas que presten servicios públicos domiciliarios se regirá únicamente por la ley y sus estatutos en los cuales se establecerá que en ellas exista representación directamente proporcional a la propiedad accionaria . Ahora, teniendo en cuenta que la única aproximación que efectúa la normatividad comercial general para las sociedades anónimas en relación con el nombramiento del representante legal se encuentra establecida en el artículo 440 del Código de Comercio, según el cual La sociedad anónima tendrá por lo menos un representante legal, con uno o más suplentes, designados por la junta directiva para períodos determinados, quienes podrán ser reelegidos indefinidamente o removidos en cualquier tiempo. Los estatutos podrán deferir esta designación a la asamblea , y que éste no refiere a procedimiento especial alguno para la designación de dicho administrador, considera esta oficina que el órgano competente para efectuar el nombramiento puede acudir al procedimiento que considere más conveniente para tal fin. En relación con la inquietud referida al posible conflicto de interés en que pudo incurrir un miembro de junta directiva que participó en la reunión durante la cual se determina el procedimiento para designar representante legal y luego resulta designado para tal cargo, considera esta oficina que en tratándose el representante legal y los miembros de junta directiva de administradores sociales, esta misma condición blinda el nombramiento que del primero se haga en calidad de representante de la compaía es decir, éste continúa siendo administrador societario, sólo que con nuevas funciones, y tal cambio no involucra situaciones en las que se vean involucrados intereses personales del nuevo gerente que a su vez pugnen con los intereses de la sociedad, situación que caracteriza el conflicto de intereses a las luces del numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes observarle que el alcance de los mismos es aquel al que alude el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.