220-13404, Competencia de la Superintendencia de Puertos y Transporte frente a Operadores Portuarios

Ref. Competencia de la Superintendencia de Puertos y Transporte frente a Operadores Portuarios Aviso recibo de su comunicación a través de la cual previa exposición de una serie de consideraciones, solicita el concepto de este Despacho sobre los aspectos que a continuación se transcribirán para ser resueltos, no sin antes poner de presente que girando las inquietudes en torno de una sociedad comercial en particular, lo procedente para obtener un pronunciamiento de carácter concreto sobre su situación, sería que por conducto de su representante legal o su apoderado se eleve la correspondiente solicitud ante la Delegatura de Inspección, Vigilancia y Control identificando su denominación social, de modo que la entidad pueda efectuar directamente la verificación completa de sus antecedentes sociales. En ese mismo sentido habría de dirigirse la consiguiente solicitud a la Superintendencia de Puertos y Transporte, para que ésta determine según los alcances de las disposiciones que regulan su competencia, las funciones que le corresponde ejercer específicamente frente a la sociedad en cuestión. Entre las premisas que sustentan los interrogantes planteados, se expresa que: 1.El objeto principal de la sociedad es efectuar operaciones de comercio exterior de aceites y grasas vegetales, en especial la comercialización de aceite de palma y subproductos de palma y otros productos agrícolas, la importación de bienes e insumos, bien sea para abastecer al mercado interno o para la fabricación de productos exportables relacionados con su actividad. Así mismo su objeto está constituido por la venta de productos al exterior, sea que la sociedad los adquiera en el mercado interno o exporte productos en el exterior, sea que la sociedad los adquiera en el mercado interno o exporte bienes fabricados por productores que sean socios o no socios, yo proveedores de la misma sic. En desarrollo de su objeto social la sociedad podrá ejecutar las siguientes labores: - a.-Apertura y promoción de nuevos mercados y la consolidación de los existentes. ... l. -Ejecutar y llevar a cabo todas las operaciones portuarias, marítimas y fluviales, para realizar las exportaciones de Aceite crudo de palma, y subproductos de palma o cualquier otro tipo de producto, ya sea en terminales propios yo alquilados, convirtiéndose en operador portuario debidamente autorizado por las entidades del orden nacional o local 2. La sociedad se encuentra inscrita en el Ministerio de Comercio Exterior como Comercializadora Internacional y su actividad principal es la comercialización internacional, por lo que sus mayores ingresos provienen de dicha actividad. 3. La sociedad se encuentra inscrita también ante la Superintendencia de Puertos y Transporte como operador portuario, no obstante que de conformidad con su objeto social principal, esa actividad sólo es accesoria y adicionalmente la sociedad no la desarrolla. Simplemente almacena los productos que ha adquirido para comercializar en tanques de su propiedad ubicados en una de la sociedad portuaria en Colombia. 4. La sociedad contrató a una empresa que es operador portuario para que le preste los servicios propios de dicha actividad. Bajo los presupuestos anteriores, se pregunta: 1. A qué Superintendencia le corresponde la vigilancia de la sociedad cuyo objeto social es el que se describió antes, a la de Sociedades o a la de Puertos y Transporte 2. Por el hecho de desarrollar actividad de almacenaje de sus propios productos, la sociedad está ejerciendo actividad de operador portuario 3. Cuando la Ley 01 de 1991 define al operador portuario como La empresa que presta servicios en los puertos, directamente relacionados con la entidad portuaria, tales como..., almacenamiento..., debe entenderse que se refiere sólo a la prestación de servicios a favor de terceros o se refiere también al desarrollo de la actividad para sí mismo. Toda vez que los aspectos relativos al tema de la competencia que a una y otra Superintendencia le corresponde tratándose de sociedades comerciales distintas a lo que denomina la ley Operador Portuario , que para el desarrollo de su objeto social incluyen operaciones de puertos, sin que esa actividad conlleve la prestación de servicios a terceros, ya han sido antes objeto de estudio por parte de este Despacho, es del caso para los fines de las inquietudes remitirse en primer lugar al oficio 220-009344 del 03-08 de 2002 que es categórico en cuanto precisa que no existe en nuestro ordenamiento legal vigilancia concurrente respecto de un mismo ente y explica el ámbito de la competencia atribuida a la Superintendencia de Puertos y Transporte, respecto de los sujetos taxativamente sometidos su inspección y vigilancia. Al respecto resulta oportuno transcribir los apartes pertinentes del pronunciamiento que ha efectuado esta Entidad por conducto de la Delegatura de Inspección, Vigilancia y Control a propósito de la exención de sus funciones, teniendo en cuenta para ello que mediante el Decreto 101 del 2 de febrero de 2000, se modificó la estructura del Ministerio de Transporte, se delegaron las funciones de inspección, vigilancia y control que el numeral 22 del articulo 189 de la C.P. atribuyen al Presidente de la Republica en la Superintendencia General de Puertos, cuya denominación se modificó por la de Superintendencia de Puertos y Transporte. A ésta se le otorgaron las atribuciones de inspección, vigilancia y control entre otros, sobre las sociedades con o sin ánimo de lucro, las empresas unipersonales y las personas naturales que presten el servicio público de transporte así como sobre los operadores portuarios artículo 42 .la disposición referida, dio origen a que la aludida superintendencia suscitara un conflicto de competencias, el cual fue dirimido por el Honorable Consejo de Estado en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, según providencia de fecha 25 de septiembre de 2001. Dentro del ejercicio de las funciones presidenciales delegadas y de las otorgadas en virtud de la ley, las superintendencias en Colombia pueden, de manera integral, o en la medida que el legislador determine, examinar y comprobar la transparencia en el manejo de las distintas operaciones y actividades que desarrollan en cumplimiento de su objeto social, las entidades sometidas a su inspección, vigilancia y control. Por esta razón, la ley las ha dotado de instrumentos y de las atribuciones necesarias para el mantenimiento no solo del orden jurídico, técnico, contable y económico de la entidad vigilada sino también de aquellos asuntos administrativos o que tengan que ver con la formación y funcionamiento de tal entidad, inherentes ellos al servicio público que presta y que en una u otra forma lleguen a afectarlo... Es claro entonces, que la Superintendencia de Sociedades ejerce vigilancia respecto de las sociedades comerciales, en los términos de la ley 222 de 1995, siempre que tales atribuciones o facultades no hayan sido asignadas de manera expresa a otra superintendencia y siempre que no se trate de sociedades vigiladas por la Superintendencia Bancaria o la Superintendencia de Valores. Lo relacionado con asignación expresa de funciones a otra superintendencia exige, simplemente, que no pueda hablarse de delegación o asignación táctica. Pero esto no significa reproducción de idénticas funciones en otra norma de derecho positivo o reproducción a la letra de las mismas. Lo importante en estos casos, es que la otra superintendencia ejerza, por supuesto, siempre, de acuerdo con la ley, de manera efectiva e integral esas atribuciones de inspección, control y vigilancia sobre la sociedad respectiva mediante delegación precisa y concreta sin que sea posible deducirlas o situarlas en cabeza de la entidad correspondiente por interpretaciones o hipótesis, por aproximadas que parezcan. Deben haber sido las atribuciones o funciones otorgadas o delegadas, repite la Sala, eso sí, en concreto y de manera expresa. Pero ello no puede llevar a la conclusión de reproducción exacta de las disposiciones, en este caso integralmente y a la letra de los artículos 83, 84 y 85 de la ley 222 de 1995, en otras normas o disposiciones legales. Estima la Sala en este punto que conviene advertir que precisamente la norma del artículo 228 de la ley 222, así como las que más adelante se señalan y se transcriben, relacionadas con las atribuciones de la Supersociedades y la Supertransporte, son las que permiten afirmar que la voluntad del legislador es la de evitar fraccionamientos o duplicidad en el ejercicio de esas atribuciones por las diferentes superintendencias, así como impedir que entre estas se presenten casos de vigilancia concurrente sobre determinadas situaciones fácticas o jurídicas que presenten las sociedades sometidas a los controles estatales. Y la intención del legislador se observa con claridad cuando con las normas citadas se asignan o delegan expresamente funciones a una u otra superintendencia o se atribuye a cada una de ellas responsabilidad en relación con determinadas sociedades o personas o con los diferentes aspectos de la prestación de los servicios públicos cuya función de vigilancia corresponde al Presidente de la República. Cree la sala que estos son sanos criterios de interpretación cuando se estudian casos de definición de competencias administrativas. No puede suponerse y menos en el caso que se examina que las herramientas puestas en manos de una u otra superintendencia llevan a duplicidad de funciones o a decisiones contrarias entre las superintendencias o a estudio o tratamientos diferentes de las situaciones de los entes prestadores del servicio público. Si bien el legislador puede atribuir a una superintendencia algunas funciones de inspección, vigilancia y control y otras, a otra superintendencia, así como el Presidente de la República delegarlas así, respecto de sociedades o personas que prestan un mismo servicio público, es lo importante y lo que debe examinarse al definir competencias administrativas que la asignación expresa de funciones y la claridad de cualquier delegación de las mismas, permita un preciso deslinde de las labores que a los organismos de control y vigilancia corresponden sobre los servicios públicos y las personas que los prestan. Esto es lo que observa la Sala que se presenta, en el caso del control integral que le ha sido atribuido a la Superintendencia de Puertos y Transporte en relación con el servicio público de transporte y con las personas o sociedades que lo prestan, ... ... Después de una interpretación sistemática y armónica de las normas citadas en los párrafos que anteceden, se advierte en este caso que la Superintendencia de Puertos y Transporte, que tiene atribuciones de inspección, vigilancia y control sobre las sociedades con o sin ánimo de lucro, las empresas unipersonales y las personas naturales que presten el servicio público de transporte, tiene tales atribuciones ..., de manera general e integral, es decir, tanto en el ámbito objetivo que se relaciona con la prestación del servicio público, como en el subjetivo, relacionado con aspectos societarios o exclusivamente relacionados con la persona encargada de prestar el servicio En este orden de ideas se ha concluido que según los términos del fallo que acaba de mencionarse, la inspección, vigilancia y control que ejerce la Superintendencia de Puertos y Transporte es integral y por tanto a ella le compete el ejercicio de todas las funciones previstas en la Ley 222 de 1995, respecto de los sujetos que determina el artículo 42 del Decreto 101 de 2000, entre ellos los operadores portuarios. En relación con éstos ha de precisarse que de conformidad con el artículo 1 de la Ley 01 de 1991, en armonía con el artículo 5.9 del Estatuto de Puertos, tiene el carácter de operador portuario la empresa que presta servicios en los puertos, directamente relacionados con la entidad portuaria, tales como cargue y descargue, almacenamiento, practicaje, remolque, estiba y desestiba, manejo terrestre o porteo de la carga, dragado, clasificación, reconocimiento y usería . De ahí que no tienen esa condición, ni por tanto son sujetos de la vigilancia que ejerce la Superintendencia de Puertos y Transporte, las compañías que enmarcadas en el ejercicio de sus propias y privadas actividades y en desarrollo de su objeto social operan un puerto sin que sea su actividad esencial las cuales serán vigiladas por esta Superintendencia, en la medida en que de ellas se predique alguna de las causales de vigilancia contempladas en el Decreto 3100 de 1997. . Por tal razón, al efectuar el traslado de las compañías anteriormente sujetas a la vigilancia de esta Superintendencia que pasaron a la supervisión de la Superintendencia de Puertos y Transportes con motivo de las normas legales invocadas, según la relación en su oportunidad efectuada, no se tuvieron en cuenta las sociedades comerciales que incluyen en su objeto social la operación de puerto, sin que tal actividad conlleve la prestación de servicios a terceros, es decir por no ejercer la actividad pública de operadores portuarios, en consideración a los argumentos que ampliamente se sustentan el oficio 100-27201 del 27 de junio de 2001 antes citado, cuya parte pertinente se transcribe para mejor ilustración. El análisis, que el concepto citado efectúa luego de las consideraciones de orden legal, consulta el aspecto atinente a la capacidad como atributo de las sociedades mercantiles, así: En virtud del atributo de la personalidad jurídica, una vez satisfechos los requisitos de existencia, validez y oponibilidad exigidos para su constitución, las compañías se encargan de desarrollar su actividad a propósito de conseguir una dinámica de ingresos apropiada. La personalidad jurídica y la finalidad del ejercicio social consistente en la búsqueda de utilidades, implican que la trascendencia jurídica de los actos societarios se presenta, desde su rol de empresa, cuando éstos repercutan en un tercero o se produzca con el concurso de otra persona natural o jurídica, por lo general conforman el desenvolvimiento cotidiano de sus actividades como un aspecto complementario y accesorio, pero en estricto sentido no constituyen verdaderas expresiones de su vida comercial, pues no involucran la esencia de su gestión empresarial comprendida en el objeto social. En este orden de ideas, la capacidad de la sociedad comercial según las previsiones del artículo 99 del Código de Comercio, se encuentra delimitada por la empresa o actividad prevista en su objeto , disposición legal en la cual adicionalmente se consagra: Se entenderán incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad . La regla transcrita implica que aquellas actividades ejecutadas por la sociedad, que guardan relación directa entre el objeto social y la realidad suscitada en el quehacer comercial, se entienden, por virtud de la ley, expresamente incluidas como parte de la empresa que se propone la compañía, pero no constituyen actividades adicionales que ensanchen la capacidad de la compañía, circunscrita al objeto social mencionado. En cuanto a los actos que la compañía lleva a cabo en desarrollo del objeto social, conviene citar apartes del pronunciamiento emitido por esta entidad, mediante Oficio AN-08891 del 23 de abril de 1987, en donde se expresó: 2. Actos en desarrollo del objeto social. Como este aspecto es el que presenta mayores dificultades, conviene advertir que en cada caso concreto deberá analizarse la relación que existe entre un acto ejecutado en desarrollo del objeto con los previstos como negocios principales en el mismo. No sería extraño, por ejemplo, que una sociedad, cuya actividad principal es la fabricación y venta de gaseosas, presente entre sus activos un taller de mecánica automotriz y realice operaciones propias de esta actividad, como compra de repuestos para mantenimiento de vehículos de su propiedad. Aparentemente no se ve relación que pueda existir entre la producción y venta de gaseosas con la mecánica automotriz, sin embargo como una de sus actividades es la venta de sus productos, los medios idóneos para realizarla se encuentran directamente relacionados con ella y si el mantenimiento de los vehículos que utiliza para vender su producto, le resulta muy costoso, puede prestarlo directamente o mediante su participación en una empresa especializada en estos menesteres, siempre y cuando le conceda ventajas especiales, pues en el momento en que deje de existir esta relación deja de ser un acto medio para el desarrollo del objeto social y pasa a convertirse en un extraño a él y por consiguiente estaría obligada a recuperar su inversión. Así mismo serían actos relacionados con el objeto social, la compra de los insumos necesarios para la elaboración del producto, la fabricación de los envases, la impresión de las etiquetas y los demás que sean necesarios para dejar el producto en condiciones de ser vendido... Los presupuestos de conexidad de la empresa prevista en el objeto social, desarrollados en los términos anteriores, resultan aplicables a diversas operaciones de comercio como la compraventa internacional especialmente en algunas de sus modalidades, la comercialización o la distribución de los productos, casos en los cuales, la operación portuaria resultaría en un centro de costos o en una dependencia de la compañía, cuyo desenvolvimiento se encuentra indisolublemente relacionado con su actividad principal, con un criterio de estricta necesidad o conveniencia para la misma. La doctrina que se resume en el texto transcrito, ha sido reiterada por este Organismo a través de la Resolución 360-1498 de julio 31 de 1997 y los oficios 220-394 de enero 8 de 1998 y 100-23468 de marzo 23 de 1999. Con fundamento en lo expuesto, se reitera e insiste, las compañías que enmarcadas en el ejercicio de sus propias y privadas actividades y en desarrollo de su objeto social operan un puerto sin que esa sea su actividad esencial, continúan sujetas a la vigilancia de este Organismo, cuando respecto de ellas se predique alguna de las causales de vigilancia previstas en el Decreto 3100 de 1997.... Consecuente con lo anterior, frente a los interrogantes planteados podría colegirse que según la enunciación literal de las actividades principales que constituyen el objeto social descrito, la sociedad en cuestión no tiene el carácter de operador portuario en los términos de la definición que consagra el estatuto de puertos y en esa medida no se verificaría el supuesto de hecho que determina la vigilancia integral por parte de la Superintendencia de Puertos y Transporte, independientemente de que para la debida ejecución de las actividades que constituyen el giro ordinario de sus negocios, la misma realice alguna de las operaciones que están llamados a ejecutar habitualmente los operadores portuarios, como podría ser el almacenamiento, en este caso en sus propios tanques, de los productos que ella comercializa, para lo cual tendría capacidad no solo por el hecho de estar así contemplado de manera expresa en la cláusula estatutaria, sino porque resulta obvio que es ésta una actividad simplemente conexa que guarda relación directa con el objeto social principal, lo que explica su inclusión, sin que se repite, ese hecho aislado le otorgue el carácter de operador portuario En ese orden de ideas, en la medida en que la sociedad no sea sujeto de la inspección y vigilancia de otra Superintendencia en consideración a la naturaleza de sus actividades y en tanto se trataría de una sociedad mercantil, conforme a las disposiciones legales invocadas antes, estaría sometida a la inspección y vigilancia permanente de esta Superintendencia, si de ella se predicara la ocurrencia de una cualquiera de las causales que establece el Decreto 3100 de 1997. Sin perjuicio de lo anterior, sobre la cláusula contentiva del objeto social, hay que poner de presente respecto de las labores que puede ejecutar la sociedad en desarrollo del mismo, que en concepto de este Despacho los términos en que está estipulado el literal l, distorcionan la extensión y comprensión de la capacidad de la compañía, pues el enunciado de ésta puede sugerir que sin ser ese su objeto social principal, tiene atribuida la vocación para convertirse sin ninguna formalidad en operador portuario debidamente autorizado por las autoridades del orden nacional o local , lo cual además de no ceñirse a la realidad de los actos que efectivamente realiza la sociedad según se manifiesta en el escrito allegado, vulnera las reglas que el ordinal 4, artículo 110 del Código de Comercio establece, en cuanto exige por una parte la enunciación clara y completa de las actividades principales, con precisa diferenciación de las que son accesorias o complementarias y por otra, sanciona con ineficacia toda estipulación en virtud de la cual el objeto social se extienda a actividades indeterminadas o que no tengan una relación directa con aquél, circunstancia que ameritaría una revisión y consiguiente adecuación de los estatutos.