RESPUESTA ENTREVISTA CON FINES ACADÉMICOS

OFICIO 220-133768 DEL 29 DE AGOSTO DE 2018 REF: RESPUESTA ENTREVISTA CON FINES ACADÉMICOS Me refiero a su comunicación radicada por medio de la WEBMASTER de esta superintendencia, bajo el número 2018-01-322799 del pasado 18 de julio, mediante la cual pone de presente los proyectos académicos que viene adelantando, propósito para el cual plantea con destino al Sr. Superintendente de Sociedades las inquietudes que se relacionan a continuación: 1. ¿Cuál es su posición respecto a la regulación de la Sociedad Unipersonal en los países de Latinoamérica? 2. ¿Considera que la realidad empresarial supera a la teoría jurídica?. 3. ¿Considera que la sociedad unipersonal responde a una necesidad de adaptación del derecho a la realidad?. Al respecto, es del caso observar que en ejercicio de la facultad para resolver consultas en los términos del artículo 28 del C.C.A., esta Entidad emite un concepto u opinión general y abstracto sobre las materias a su cargo, mas no se pronuncia en esta instancia sobre asuntos de carácter particular y concreto, pues su finalidad no es otra que proporcionar los elementos de juicio que le permitan al peticionario adelantar las actividades o atender los compromisos a que hubiere lugar. Así las cosas, frente a las inquietudes planteadas, resulta oportuno transcribir los apartes pertinentes de algunas de las obras del profesor y actual Superintendente de Sociedades, Doctor Francisco Reyes Villamizar: 1. Acerca de la regulación de la Sociedad Unipersonal en los países de Latinoamérica: ¨(…) Durante las últimas décadas, América Latina ha experimentado cambios estructurales significativos. Los países de esta región han cumplido ciertos procesos de liberalización del comercio. Los beneficios derivados de los acuerdos multilaterales de libre comercio con Estados Unidos, la Unión Europea y otros países podrían ser factor determinante para el desarrollo futuro de esta región. Así mismo, la inserción en un contexto global, podría permitirles a los empresarios locales el acceso al mercado bursátil internacional. Para que este proceso pueda ser exitoso, es indispensable que se ajuste también la infraestructura normativa de los países del área. La existencia de un régimen legal apropiado constituye un elemento crucial para el funcionamiento adecuado de un sistema de libre intercambio de bienes y servicios. Los esfuerzos dirigidos a facilitar el comercio mediante el ajuste de las normas jurídicas, de modo que pueda atenuarse la cultura paternalista local, en la que prevalecen las formalidades legales, es fundamental en ámbitos como el del Derecho Societario.(…)1 1 REYES VILLAMIZAR, Francisco. SAS La Sociedad por Acciones Simplificada. 4ª Edición. Editorial Legis S.A., 2018. 32 p. ISBN 978-958-767-730-0. 2 Ibíd. p. 76. (…) Un primer hito en la actualización del régimen jurídico chileno lo constituyó la adopción de la denominada empresa individual de responsabilidad limitada, mediante ley 19.857 de 2003. Esta norma permitió aclimatar el concepto de unipersonalidad dentro del ámbito jurídico chileno y facilitó la aceptación generalizada de las normas que fueron expedidas más adelante. Posteriormente se expidió en Chile, la ley 20.190 sobre reformas tributarias e institucionales para el fomento de la industria de capital de riesgo y la modernización del mercado de capitales. En esta norma se actualizó el régimen societario chileno, al incluirse la denominada sociedad por acciones. La reforma chilena se inscribe en la tendencia contemporánea a facilitar la creación de compañías de capital de riesgo para promover la innovación y el desarrollo de nuevos productos.(…) (…) La normativa chilena se caracteriza –como en el caso de los demás estatutos analizados- por la gran flexibilidad del tipo. La sencillez de su regulación se manifiesta también en una amplia libertad contractual, lo que permite facilitar la asociación de capital e industria y propiciar la financiación de nuevos proyectos.¨2. ¨(…) La legislación brasileña de sociedades es una de las pocas en Latinoamérica que ha experimentado reformas sustanciales en los últimos años. En ese sistema se percibe una amplia influencia del Derecho estadounidense de sociedades. (…) La expedición de la Ley 10.303 de 2001 constituye la principal modificación al sistema societario en más de dos décadas (desde la L, 6.404/1976). Esta disposición ¨nació de la necesidad de entronizar nuevas prácticas en el ámbito de las sociedades anónimas, alterando su sistema de gestión y conformando reglas nuevas y capaces de garantizar la presencia de una seguridad adecuada a los inversionistas privados.¨. Es bueno observar que no se ha expedido en el Brasil una ley específica que regule formas híbridas de sociedad. O se ha creado una sociedad por acciones simplificada ni la sociedad colectiva de responsabilidad limitada. El Código Civil brasileño de 2002, instituyó, sin embargo, una forma asociativa denominada sociedad simple. Este tipo de compañía se diferencia de las sociedades comerciales (o empresarias en la terminología de la legislación brasileña), puesto que aquellas son personas jurídicas de Derecho Privado que se constituyen ¨para el ejercicio de actividades inherentes a profesiones intelectuales, de naturaleza científica, literaria o artística o para actividades propias del empresario rural, cuyo acto constitutivo (contrato social) debe inscribirse en el Registro Civil de Personas Jurídicas. La carencia de un tipo social como la SAS en Brasil fuerza a los asociados a afectar el tipo de la sociedad anónima para incluirle elementos contractuales de naturaleza personalista. El carácter intuitus personae en sociedades anónimas puede alcanzarse en ese país mediante ¨la limitación a la circulación de las acciones, la exigencia de prestaciones accesorias, restricción de la admisión de asociados por razón del objeto social, exigencia de calidades de los socios (p. ej., nacionalidad o determinada condición), relaciones diferenciadas entre la mayoría y la minoría, en la que se involucra mayor presencia de los socios en la administración, acuerdos de votación, de preferencia sobre la enajenación de acciones, restricciones o discriminaciones en relación con derechos de gestión, voto privilegiado, cláusula de recompra o compra forzada de acciones, hipótesis para el derecho de retiro más allá de las previstas en la ley, entre otras.¨.3 3 Ibíd. p. 80. 2. Sobre la realidad empresarial que supera la teoría jurídica: Al respecto de la obra del Doctor Reyes Villamizar antes citada, se indicó lo siguiente por su autor: ¨Tanto la codificación como la dicotomía del Derecho Privado se convierte en un obstáculo para la modernización de los regímenes societarios del área latinoamericana. Lo primero, debido a los conocidos problemas que representa la reforma de estatutos sistemáticos de Derecho Civil o Comercial. La reforma de los códigos siempre se enfrenta a la enorme dificultad de mantener la armonía de las novedades que se introducen con el cuerpo jurídico que ya existe. Cualquier inconsistencia suscita ambigüedades interpretativas, y puede dar lugar a la desarticulación de lo ya existente. Además, la defensa de los códigos siempre constituye buen pretexto para oponerse a los intentos de reforma normativa. La dicotomía del Derecho Privado, por su parte, aparece como una reminiscencia del sistema subjetivo del Derecho Comercial, cuyos orígenes pueden encontrarse en el Medioevo. La idea de que el régimen mercantil es más expedito por el hecho de ser administrado por comerciantes asociados en guildas, de modo que sus procedimientos y formas de resolución de conflictos resultan más adecuados a las necesidades del comercio, no deja de ser una referencia histórica, sin arraigo en las realidades contemporáneas. En el ámbito de las sociedades, el ejercicio de diferenciar la naturaleza jurídica del sujeto con base en la simple redacción de la cláusula del objeto social constituye un anacronismo difícil de defender en la época actual¨.4 +Ibid. p. 39. 3. Acerca de la sociedad unipersonal como una necesidad de adaptación del derecho a la realidad. Sobre el particular el Doctor Reyes Villamizar ha manifestado: ¨(…) Aparte de lo anterior, las legislaciones de América Latina comienzan a preocuparse por abrirle paso a este asunto. No obstante, es notorio el considerable recelo con que se introducen estas regulaciones. Las propuestas legislativas argentinas, en un comienzo, se ocupaban en la regulación de un fenómeno diferente, como lo es la afectación de una parte del patrimonio del pequeño o mediano empresario individual a la realización de una o varias actividades de explotación económica. Así se aborda con desconfianza el fenómeno de la limitación del riesgo del empresario individual y se establecen múltiples garantías para los terceros. Puede verse con claridad absoluta el antagonismo existente entre la visión norteamericana, cuya concepción implica, sin más, la posibilidad de que todas las ventajas de la sociedad de capitales puedan concedérsele a la entidad de un solo socio- que, dicho sea de paso, también se denomina corporation, y la concepción tradicionalista imperante en los países latinoamericanos, que o bien niegan la posibilidad de que esta forma empresarial exista, o bien le permiten con severas restricciones, bajo la presunción de que puede prestarse para la defraudación de los terceros acreedores. Es notoria la visión formalista que hace pensar en estas latitudes que existe, inclusive, un escollo semántico infranqueable para darle la denominación de sociedad a una entidad integrada por una sola persona. (…) Esta posición conservadora parte de la premisa de que el requisito de pluralidad dificulta el fraude y genera seguridad para los terceros. Ese presupuesto parece basado en una argumentación sofística, pues nada hace pensar que el simple hecho de que en vez de un aportante de capital existan dos o más, signifique una especial garantía para los acreedores sociales.(…)¨5. Entre otros, podrá usted consultar las obras relacionadas en este escrito, así como las justificaciones del Proyecto Ley, del Modelo de la SAS en la página de la Organización de Estados Americanos (http://www.oas.org/es/sla/cji/docs/CJI- RES_188_LXXX-O-12.pdf), a más de otras ponencias que se encuentran a través de internet como la denominada ¨La sociedad por acciones simplificada: Una verdadera innovación en el Derecho Societario latinoamericano¨, la cual encontrará disponible en la siguiente página WEB: http://scm.oas.org/pdfs/2016/CP36957T.pdf. En los anteriores términos su solitud ha sido atendida, no sin antes reiterar que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 la Ley 1755 de 2015 y que en la Página WEB de ésta entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros. 5 REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario. 3ª Edición. Tomo II. Editorial TEMIS S.A.. 2017. 575 p. ISBN 978- 958-35-1145-5. http://scm.oas.org/pdfs/2016/CP36957T.pdf