INVESTIGACION PRÁCTICAS DESLEALES DEL COMERCIO INTERNACIONAL

OFICIO 220-087958 DEL 15 DE JUNIO DE 2018 Ref.: INVESTIGACION PRÁCTICAS DESLEALES DEL COMERCIO INTERNACIONAL Me refiero al escrito radicado como aparece en el asunto, mediante el cual consulta con respecto a una sociedad por acciones simplificada que se encuentra en liquidación voluntaria y a la vez pesa sobre ella una investigación administrativa por prácticas desleales del comercio internacional. Se procede a atender cada una de las cuestiones planteadas dentro del marco legal de las atribuciones que desarrolla esta Entidad, conforme al numeral 24 del artículo 189 de la Carta Política, los artículos 82, 83, 84, 85 y 86 de la Ley 222 de 1995 y el Decreto 1023 de 2012. En efecto, al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1023 de 2012, es función de la Oficina Jurídica de esta Superintendencia, la de absolver las consultas formuladas por los organismos públicos y privados así como por los usuarios y particulares sobre las materias a su cargo y en esa medida emite un concepto u opinión de carácter general que como tal no es vinculante ni compromete la responsabilidad de la Entidad. 1. “¿Tiene la capacidad jurídica para actuar en una investigación administrativa, una sociedad por acciones simplificada que se encuentra en un proceso de liquidación voluntaria?” A este respecto, debe indicarse que de conformidad con lo establecido en el Artículo 98 del Código de Comercio, en consonancia con las previsiones del artículo 2° de la Ley 1258 de 2008, la sociedad por acciones simplificada, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados. La personalidad jurídica le atribuye la condición de sujeto de derecho, con capacidad jurídica de goce y de ejercicio, titular de derechos y de obligaciones, capacidad que mantiene durante toda su existencia. La personalidad jurídica no se pierde por el hecho de que la compañía quede disuelta e inicie un proceso de liquidación privada, sencillamente porque la disolución y estado de liquidación no terminan con la existencia de la persona jurídica. La persona jurídica incorporada en la sociedad comercial, incluida la Sociedad por Acciones Simplificada, solo se extingue definitivamente cuando se inscribe en el Registro Mercantil la Cuenta Final de Liquidación. En consecuencia, una sociedad por acciones simplificada, vinculada a una investigación administrativa, tiene capacidad jurídica plena para ejercer su derecho de defensa y contradicción, mientras no se haya inscrito en el Registro Mercantil su Cuenta Final de Liquidación. 2. “Dentro de una investigación administrativa, ¿resulta apropiado tener en cuenta los indicadores económicos y financieros de periodos anteriores, de una sociedad disuelta y en proceso de liquidación?” Por regla general, los estados financieros surten efectos, frente a los socios y frente a terceros, una vez que hayan sido certificados por el Representante Legal y por el Contador que los hayan preparado (Artículo 37 Ley 222 de 1995). Así mismo, cuando en la sociedad exista Revisor Fiscal, dichos estados financieros deben ser dictaminados, para lo cual deberá acompañarse la opinión profesional que ejerza tal calidad (Artículo 38 ibídem.) En tales condiciones, los estados financieros de corte anual, debidamente acompañados de sus notas, se presumen auténticos y siguen surtiendo efectos jurídicos y económicos inclusive cuando la sociedad queda disuelta y en estado de liquidación (Artículo 39 ibídem.), de forma que solo sea posible su desconocimiento en sede administrativa o judicial cuando quiera que se aporte prueba idónea en contrario. El hecho de que una sociedad ingrese a un proceso de liquidación voluntaria, no produce como consecuencia que su realidad económica anterior, reflejada en los estados financieros pertinentes, pueda ser desconocida, pues como se indicó anteriormente, dichos estados financieros siguen surtiendo efectos jurídicos y económicos plenos. Desde luego, que al hacer los estudios comparativos pertinentes, deberá adoptarse la metodología de análisis económico y financiero que mejor se convenga al tipo de investigación administrativa de que se trate, como quiera que no sea comparable la información financiera de una sociedad en estado ordinario con la de una sociedad en estado de liquidación. De igual manera, no es comparable la información financiera preparada bajo Decreto 2649 de 1993 con la información financiera preparada bajo el Nuevo Marco Técnico Contable de Convergencia a la Norma Internacional de Información Financiera NIIF, consolidada o separada. 3. “¿La contabilidad de la sociedad disuelta y en liquidación puede reflejar los resultados económicos de una actividad productiva?” Desde luego que la información financiera de la sociedad disuelta y en estado de liquidación refleja la situación económica que le es propia, pero no resulta técnicamente aceptable incluir dicha información para evaluar la actividad productiva de un sector específico de la economía, como quiera que el estado de liquidación comporta el ejercicio de los actos económicos exclusivamente dirigidos a la terminación de la compañía, previo pago de su pasivo externo y entrega de remanentes a los socios. 4. “¿A partir de qué momento no se podría tener en cuenta la contabilidad de la S.A.S. en liquidación, o hasta cuando resulta apropiado analizar la información de la compañía?” Se estima que la información financiera de la SAS en liquidación debe ser tenida en cuenta hasta el momento de su efectiva liquidación, cuando quiera que se adelante una investigación por prácticas desleales del comercio internacional, en el marco del Decreto 1750 de 2015. Es así que a pesar de que la sociedad en liquidación, por mandato del Artículo 222 del C. de Co., solo se encuentra autorizada a ejecutar los actos dirigidos a su efectiva terminación, puede ocurrir sin embargo, que siga desarrollando una operación comercial activa, que amerita la atención del caso. Adicionalmente, de existir indicios fundados de su vinculación a un grupo económico internacional, puede ocurrir que aun cuando la información de la sociedad en liquidación, en sí misma considerada no parezca relevante, resulte que agregada a la información de la matriz se adviertan operaciones significativas que se salgan del rango del sector y justifiquen la apertura de investigación formal. 5. “¿En que podría influir que la sociedad controlante con una participación en el 100% del capital desde antes de la disolución de la S.A.S., haya adquirido por medio de una distribución anticipada de remanentes la propiedad de la fábrica de la sociedad en liquidación?” En el contexto de la cuestión planteada, debe precisarse que la distribución anticipada de remanentes solo es posible con posterioridad a la disolución de la sociedad, siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 241 del Código de Comercio. En las condiciones anotadas, el acto jurídico que distribuye remanentes antes de la disolución de la compañía podría encontrarse viciado de nulidad absoluta, por violación de una norma imperativa, circunstancia cuya definición requiere un pronunciamiento judicial ante el foro de esta Superintendencia, en el marco de las competencias asignadas por el Artículo 24, numeral 5°, del Código General del Proceso. En dicha instancia judicial, puede ser perseguida la responsabilidad de los administradores y controlantes que hubieren causado perjuicios a terceros como consecuencia de la determinación de dicha operación. Antes de la disolución de la compañía, solo es posible la restitución de aportes cuando quiera que se haga una reforma estatutaria que involucre la disminución de capital con efectivo reembolso de aportes (Art. 145 C. de Co.), o cuando se ejerce el derecho de retiro (Art. 12 y ss Ley 222 de 1995). En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por la Ley 1755 de 2015, no sin antes señalar que en la Página WEB de esta Superintendencia, www.supersociedades.gov.co, puede consultar conceptos jurídicos a efectos de obtener mayores elementos de juicio que ilustren y amplíen la cuestión planteada.