LIQUIDACIÓN PRIVADA – AUSENCIA DE PASIVO EXTERNO

OFICIO 220-203752 DEL 13 DE AGOSTO DE 2024 REFERENCIA: RADICACIÓN 2024-01-615288 ASUNTO: LIQUIDACIÓN PRIVADA – AUSENCIA DE PASIVO EXTERNO Me remito a la comunicación radicada en esta Entidad con el número de la referencia, en la que se solicita que se emita concepto sobre la interpretación que corresponda a la expresión “ausencia de pasivo externo”, contenida en el artículo 25 de la Ley 1429 de 2010. A este propósito plantea la consulta en los siguientes términos: “El artículo 25 de la ley 1429 de 2010 establece: “en aquellos casos en que, una vez confeccionado el inventario del patrimonio social conforme a la ley, se ponga de manifiesto que la sociedad carece de pasivo externo, el liquidador de la sociedad convocará de modo inmediato a una reunión de la asamblea general de accionistas o junta de socios, con el propósito de someter a su consideración tanto el mencionado inventario como la cuenta final de la liquidación” (negrilla fuera de texto) En relación con lo anterior, se pregunta: 1. ¿Qué se entiende por “pasivo externo” para efectos del artículo 25 de la ley 1429 de 2010? 2. ¿Cuál es el criterio de causación del pasivo externo que debe seguir el liquidador en la elaboración del inventario de patrimonio social? 3. ¿Qué se entiende por “carecer” de pasivo externo bajo el artículo 25 de la ley 1429 de 2020? 4. ¿Es posible entender que una sociedad “carece” de pasivo externo si tiene una provisión para el pago de dicho pasivo dentro de la cuenta final de liquidación que somete a aprobación de la asamblea general de accionistas? 5. En caso de ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, ¿es posible someter a consideración de la asamblea general de accionistas el inventario del patrimonio social y la cuenta final de liquidación de forma simultánea reflejándose pasivos externos pero la correspondiente provisión para su posterior pago? ¿se cumple en dicho caso con el requisito de “carecer de pasivo externo” mencionado en el artículo 25 de la ley 1429 de 2010? 6. En caso de ser negativa la respuesta a la pregunta del numeral 4, si una sociedad en el inventario del patrimonio social tiene registrado un pasivo externo cuyo pago antes de la asamblea general de accionistas es imposible de realizar, pero la sociedad registra una provisión para el pago de dicho pasivo, ¿no puede Página | 1 ________________________________________________________________________ proceder a la aprobación de la cuenta final de liquidación de acuerdo con el artículo 25 de la ley 1429 de 2020? ¿Cuándo puede entonces procederse a la aprobación de la cuenta final de liquidación bajo el supuesto de pasivos que no pueden ser cancelados antes de dicha aprobación? 7. ¿Cuál es el tratamiento que debe dar el liquidador en el inventario para la aplicación del artículo 25 de la Ley 1429 de 2010, respecto de pasivos tales como impuesto de registro, gastos de cámara de comercio, el impuesto de renta y demás por fracciones de año, y el pago de seguridad social y prestaciones laborales, que necesariamente se causan luego de la aprobación de la cuenta final de liquidación por parte de la asamblea general de accionistas?” En atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, con fundamento en los artículos 14 y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el artículo 11, numeral 2 del Decreto 1736 de 2020 y el artículo 2 (numeral 2.3) de la Resolución 100-000041 del 2021 de esta Superintendencia, se emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, que no se dirige a resolver ni a decidir situaciones de orden particular, ni constituye asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos o decisiones de los órganos de una sociedad determinada. En este contexto, se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes, no comprometen la responsabilidad de la Entidad, no constituyen prejuzgamiento y tampoco pueden condicionar el ejercicio de sus competencias judiciales o administrativas en una situación de carácter particular y concreto. Para abordar la temática consultada, se estima necesario acudir al contexto del régimen jurídico de liquidación privada de sociedades, previsto en los artículos 225 y siguientes del Código de Comercio1, a efectos de ponderarlo frente a las previsiones del artículo 25 de la Ley 1429 de 2010.2 A este propósito, basta con resaltar que el trámite de liquidación privada de sociedades constituye un marco jurídico integral que debe ser atendido detalladamente por el liquidador, por los socios y por la sociedad, con el propósito de resolver puntualmente las obligaciones que interesan a la persona jurídica en un plano organizado, diligente, transparente, público, equitativo y concreto. En este escenario, corresponde especialmente al liquidador una posición de autoridad y responsabilidad, como administrador y representante legal de la compañía y como gestor del patrimonio en liquidación, cometido que le impone la obligación de administrar, cumplir y hacer cumplir las normas de orden público que organizan el trámite de liquidación privada, con un sentido de justicia, so pena de comprometer su responsabilidad personal frente a la sociedad, frente a los socios y frente a terceros. 1 COLOMBIA. GOBIERNO NACIONAL. DECRETO LEY 410 DE 1971. Por medio del cual se expide el Código de Comercio. Visible en http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_comercio.html 2 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. LEY 1429 DE 2010. Por la cual se expide la Ley de Formalización y Generación de Empleo. “ARTÍCULO 25. LIQUIDACIÓN PRIVADA DE SOCIEDADES SIN PASIVOS EXTERNOS. En aquellos casos en que, una vez confeccionado el inventario del patrimonio social conforme a la ley, se ponga de manifiesto que la sociedad carece de pasivo externo, el liquidador de la sociedad convocará de modo inmediato a una reunión de la asamblea general de accionistas o junta de socios, con el propósito de someter a su consideración tanto el mencionado inventario como la cuenta final de la liquidación.” Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1429_2010.html#25 Página | 2 ________________________________________________________________________ Es así como resulta imperativo para el liquidador asegurar la secuencia de las etapas y requisitos del trámite de liquidación privada, en toda su extensión, sin que sea posible que, con el propósito de adelantar una liquidación abreviada, se omitan etapas o diligencias sustanciales que supriman la publicidad o la transparencia de la gestión realizada. Las etapas del trámite se encuentran descritas en los artículos 225 y siguientes del Código de Comercio y han sido objeto de reiterados pronunciamientos que describen y explican con claridad y detalle su configuración y alcance por parte de este Despacho.3 La pregunta consiste en establecer cuáles de tales etapas, gestiones o diligencias son insustituibles y cuya omisión afecta el debido proceso del trámite o dan lugar a que la responsabilidad personal del liquidador o de los socios se vea comprometida, cuando se quiera acudir a los mecanismos que el mismo procedimiento establece excepcionalmente como una forma de abreviar el trámite. En efecto, existe la posibilidad legal de omitir algunas de las etapas ordinarias del trámite de liquidación voluntaria cuando: a. Al momento de hacerse la distribución, se opte por distribuir entre los asociados la parte de los activos sociales que exceda del doble del pasivo inventariado y no cancelado.4 b. Elaborado el inventario del patrimonio social conforme a la ley, se ponga de manifiesto que la sociedad carece de pasivo externo y el liquidador de la sociedad convoque a una reunión de la asamblea general de accionistas o junta de socios, con el propósito de someter a su consideración tanto el mencionado inventario como la cuenta final de la liquidación. Pero, debe advertirse que en el evento que el liquidador decida distribuir activos utilizando cualquiera de las dos opciones, existen etapas del proceso que deben ser cuidadosamente valoradas: a. La realización del inventario5 no puede ser omitida en ningún trámite de liquidación privada, pero además su rigurosa conformación, respetuosa de la norma contable aplicable, acompañada de los soportes requeridos, constituye el patrón que delimita las responsabilidades exigibles.6 3 Para revisar el contenido de los documentos pertinentes se encuentra disponible el vínculo de conceptos jurídicos, en la página web de esta Superintendencia. Disponibles en https://www.supersociedades.gov.co/web/nuestra-entidad/conceptos- juridicos 4 COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. CÓDIGO DE COMERCIO. “ARTÍCULO 241. No podrá distribuirse suma alguna a los asociados mientras no se haya cancelado todo el pasivo externo de la sociedad. Pero podrá distribuirse entre los asociados la parte de los activos sociales que exceda del doble del pasivo inventariado y no cancelado al momento de hacerse la distribución.” 5 Ibídem. CÓDIGO DE COMERCIO. ARTÍCULO 234. El inventario incluirá, además de la relación pormenorizada de los distintos activos sociales, la de todas las obligaciones de la sociedad, con especificación de la prelación u orden legal de su pago, inclusive de las que sólo puedan afectar eventualmente su patrimonio, como las condicionales, las litigiosas, las fianzas, los avales, etc. Este inventario deberá ser autorizado por un Contador Público, si el liquidador o alguno de ellos no tienen tal calidad…” 6 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Sentencia del 31 de enero de 2020. Pivo S.A.S. contra Oscar Yime Ardila Trujillo “B. Sobre el deber de incluir en el inventario del patrimonio social las obligaciones de la compañía. Ahora bien, en relación con el deber incluido en el artículo 234 del Código de Comercio, ―los liquidadores deberán elaborar un inventario que incluirá, además de la relación pormenorizada de los distintos activos sociales, la de todas las obligaciones de la sociedad, inclusive de las que sólo pueden afectar eventualmente su patrimonio...22 Sobre este punto, Reyes Villamizar ha resaltado que ―[…] la realización del correspondiente inventario, donde se especifiquen los bienes que el liquidador va a administrar Página | 3 ________________________________________________________________________ b. El pago del pasivo externo7 es en suma el objeto principal de la liquidación privada, como quiera que permite a la compañía honrar sus obligaciones para con terceros. En caso de optarse por cualquiera de las alternativas abreviadas de liquidación, corresponde al liquidador como autoridad del proceso, decidir, bajo su responsabilidad, si entrega o no los activos de la compañía a los asociados, antes del pago de los acreedores, sin perjuicio de lo cual puede ocurrir que también los asociados respondan por las acreencias frente a terceros.8 c. La publicación de un aviso9 en un diario de amplia circulación y en la sede de la compañía, mediante el cual se informe a los acreedores sobre el estado de liquidación de la empresa.10 En ninguna de las opciones de liquidación abreviada es posible omitir la publicación del aviso mediante el cual el liquidador comunica a los acreedores sociales el estado de liquidación en que se encuentra la sociedad a efectos que puedan concurrir al trámite y velar por sus derechos. Con base en los lineamientos precedentes, se atienden puntualmente las cuestiones preguntadas. […], además de ser el punto de partida para el cumplimiento de las operaciones de la liquidación, es una obligación legal que pesa sobre el liquidador…” Disponible en https://tesauro.supersociedades.gov.co/jsonviewer/oRC9dZABBTP8JvIcGF-h 7 COLOMBIA. Ibídem. C. Sobre el deber de pagar el pasivo externo… De ahí que deba declararse que el demandado infringió el deber previsto en el numeral 2 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, al abstenerse de pagar el referido pasivo externo a favor de …S.A.S., cuando la compañía, antes de pagar la deuda con su accionista, contaba con recursos para el efecto.” 8 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-120130 (24 de octubre de 2011). “ii) Artículo 25 Ley 1429 de 2010. Liquidación privada de sociedades sin pasivos externos. Si elaborado el inventario de acuerdo con la ley, se constata que la sociedad carece de pasivos externos, el liquidador inmediatamente debe convocar al máximo órgano social para poner en consideración el inventario y la cuenta final de liquidación. Para la elaboración del inventario, tener en cuenta el artículo 234 del Código de Comercio. No se requiere de la publicación de un aviso en un diario que circule en el domicilio de la sociedad como lo exige el artículo 232 del Código de Comercio. Lo que si se requiere es informarle a la oficina de cobranzas de la DIAN, pues el artículo 25 de la Ley 1429 de 2010 no deroga el artículo 847 del Estatuto Tributario. De comprobarse que contrario a lo consignado en el inventario, sí existen obligaciones con terceros, los socios responderán solidariamente frente a los acreedores hasta por un término de 5 años contados a partir de la inscripción de la cuenta final de liquidación. Sin embargo, se considera que tal responsabilidad debe predicarse de los socios que aprobaron el inventario, pero no de los ausentes o disidentes en la respectiva reunión. La liquidación y extinción de la sociedad como persona jurídica, termina una vez inscrita en el registro mercantil el acta aprobatoria del inventario y de la cuenta final de liquidación.” Disponible en https://www.supersociedades.gov.co/documents/107391/159040/OFICIO+220-120130.pdf/860641c1-e0dd-2a26-0e04- 3a3280b931b0?version=1.2&t=1670903641536 9 Op. Cit. CÓDIGO DE COMERCIO. Ibídem. “ARTÍCULO 232. Las personas que entren a actuar como liquidadores deberán informar a los acreedores sociales del estado de liquidación en que se encuentra la sociedad, una vez disuelta, mediante aviso que se publicará en un periódico que circule regularmente en el lugar del domicilio social y que se fijará en lugar visible de las oficinas y establecimientos de comercio de la sociedad.” 10 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Sentencia del 3 de diciembre de 2019. Suministros Industriales y Mineros de la Costa S.A.S. contra Eduardo José Gutiérrez Ruiz. “Según lo indicado por el artículo 232 del Código de Comercio, los liquidadores deben informar a los acreedores sociales acerca del estado de liquidación de la compañía, “mediante aviso que se publicará en un periódico que circule regularmente en el lugar del domicilio social y que se fijará en lugar visible de las oficinas y establecimientos de comercio de la sociedad”. Dicha carga tiene por finalidad que “todos los acreedores de una sociedad, conocidos o no, se informen del estado de liquidación en que ella se encuentra, para facilitar en esa forma el que hagan valer sus acreencias oportunamente. Por tanto, dicha disposición es de rigurosa observancia en todos los casos de liquidación de sociedades, puesto que no puede excluirse la posibilidad de que existan créditos de los cuales no tenga conocimiento la propia sociedad por factores de diversa índole o supuestos acreedores que se consideren con derecho a exigirle la cancelación de hipotéticos créditos a su favor” … Al respecto, debe precisarse que aunque el artículo 25 de la Ley 1429 de 2010, que simplificó algunos trámites mercantiles y laborales, dispuso que “En aquellos casos en que, una vez confeccionado el inventario del patrimonio social conforme a la ley, se ponga de manifiesto que la sociedad carece de pasivo externo, el liquidador de la sociedad convocará de modo inmediato a una reunión de la asamblea general de accionistas o junta de socios, con el propósito de someter a su consideración tanto el mencionado inventario como la cuenta final de la liquidación”, esta Superintendencia ha precisado por vía de concepto que dicha norma, en ningún momento ha derogado o dejado sin efectos el artículo 232 del Código de Comercio. El objetivo de la referida publicación, anota la Entidad, “… es que todos los acreedores de una sociedad conocidos o no, se informen oportunamente del estado de liquidación en que la misma se encuentra, para facilitar de esta forma que puedan hace valer sus acreencias, contando con que eventualmente pueden existir créditos de los que no tenga conocimiento la misma sociedad por razones de diversa índole o, supuestos acreedores que se consideren con derecho a exigir”…Disponible en https://tesauro.supersociedades.gov.co/jsonviewer/ism8dZABHSkfwqdha2eJ#/ Página | 4 ________________________________________________________________________ 1. “¿Qué se entiende por “pasivo externo” para efectos del artículo 25 de la ley 1429 de 2010? 2. ¿Cuál es el criterio de causación del pasivo externo que debe seguir el liquidador en la elaboración del inventario de patrimonio social? 3. ¿Qué se entiende por “carecer” de pasivo externo bajo el artículo 25 de la ley 1429 de 2020?” Las preguntas anteriores se atienden bajo la misma cuerda lógica, dada su intrínseca relación. Como antes se mencionó, el artículo 25 de la Ley 1429 de 2010, no puede ser interpretado de manera aislada, pues sus disposiciones se integran al marco general del trámite de liquidación voluntaria, previsto en los artículos 225 y siguientes del Código de Comercio. Para demarcar el escenario, debe tenerse en cuenta que el trámite de liquidación voluntaria está dirigido a la liquidación del patrimonio de la sociedad persona jurídica que se encuentra en estado de, valga la redundancia, liquidación. Afirmado el hecho que la sociedad en liquidación mantiene su condición de persona jurídica, sujeto de derechos y de obligaciones, resulta evidente indicar que el pasivo externo de la compañía, en su estado de liquidación, corresponde a las obligaciones de diferente naturaleza que registra a favor de otras personas naturales o jurídicas y que se encuentren pendientes de pago al momento de elaborarse el inventario de liquidación. En cuanto corresponde al concepto de pasivo interno11 de la sociedad en liquidación, se considera pertinente reiterar que “… el Diccionario de Términos Contables para Colombia de la Universidad de Antioquia, lo define de la siguiente manera: “…b. Pasivo Interno: Cuota de liquidación de los socios, es decir, su derecho de participación en el remanente del patrimonio social; ese derecho emana del contrato social y comprende tanto el aporte como la participación en el superávit final de la liquidación” De lo expuesto, teniendo en cuenta que el pasivo interno hace relación a los aportes como al superávit final de la liquidación a que tiene derecho el socio o accionista en la liquidación de la compañía…”12 En este sentido, al elaborar el inventario, no existe ninguna suspicacia que haga diferencia en cuanto a la causación de las obligaciones que conforman el pasivo externo de la sociedad en liquidación, puesto que la simple observación de la norma contable aplicable, es suficiente para determinar cuáles son las obligaciones pendientes de pago, sin distingo de su naturaleza. Es en estas condiciones que debe ser entendida la expresión contenida en el artículo 25 de la Ley 1429 de 2010, según la cual existe la posibilidad de adelantar una liquidación simplificada, cuando quiera que al elaborar o actualizar el inventario de liquidación se 11 COLOMBIA. PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. CÓDIGO DE COMERCIO. Ibídem. “ARTÍCULO 247. Pagado el pasivo externo de la sociedad, se distribuirá el remanente de los activos sociales entre los asociados, conforme a lo estipulado en el contrato o a lo que ellos acuerden. La distribución se hará constar en acta en que se exprese el nombre de los asociados, el valor de su correspondiente interés social y la suma de dinero o los bienes que reciba cada uno a título de liquidación.” 12 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-084580 (31 de julio de 2011). Asunto: El pasivo externo incluye las deudas para con la matriz. Disponible en https://www.supersociedades.gov.co/documents/107391/159040/OFICIO+220-084580.pdf/a5391066-7088-4911-1cc2- 1899ffc70f5e?version=1.2&t=1670904327747 Página | 5 ________________________________________________________________________ advierta que la compañía carece de pasivo externo y que, en consecuencia, puede proceder a convocar al máximo órgano social y poner a consideración de los socios el acta final de liquidación.13 4. “¿Es posible entender que una sociedad “carece” de pasivo externo si tiene una provisión para el pago de dicho pasivo dentro de la cuenta final de liquidación que somete a aprobación de la asamblea general de accionistas? 5. En caso de ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, ¿es posible someter a consideración de la asamblea general de accionistas el inventario del patrimonio social y la cuenta final de liquidación de forma simultánea reflejándose pasivos externos pero la correspondiente provisión para su posterior pago? ¿se cumple en dicho caso con el requisito de “carecer de pasivo externo” mencionado en el artículo 25 de la ley 1429 de 2010? 6. En caso de ser negativa la respuesta a la pregunta del numeral 4, si una sociedad en el inventario del patrimonio social tiene registrado un pasivo externo cuyo pago antes de la asamblea general de accionistas es imposible de realizar, pero la sociedad registra una provisión para el pago de dicho pasivo, ¿no puede proceder a la aprobación de la cuenta final de liquidación de acuerdo con el artículo 25 de la ley 1429 de 2020? ¿Cuándo puede entonces procederse a la aprobación de la cuenta final de liquidación bajo el supuesto de pasivos que no pueden ser cancelados antes de dicha aprobación? 7. ¿Cuál es el tratamiento que debe dar el liquidador en el inventario para la aplicación del artículo 25 de la Ley 1429 de 2010, respecto de pasivos tales como impuesto de registro, gastos de cámara de comercio, el impuesto de renta y demás por fracciones de año, y el pago de seguridad social y prestaciones laborales, que necesariamente se causan luego de la aprobación de la cuenta final de liquidación por parte de la asamblea general de accionistas?” Las preguntas 4, 5, 6 y 7 se atienden en un mismo contexto, dada la ilustración contenida en los lineamientos precedentes. La sociedad no carece de pasivo externo si las obligaciones constitutivas de dicho pasivo no han sido objeto de pago a través de los medios jurídicos establecidos, de modo que si al momento de configurar o actualizar el inventario de liquidación, aparecen obligaciones para con terceros, no es procedente acudir a los lineamientos del artículo 25 de la Ley 1429 de 2010. La “provisión” para el pago de una obligación para con terceros, no equivale a su cancelación y, por consiguiente, el pasivo para con terceros se mantiene. En estas condiciones, no es posible someter a consideración del máximo órgano social la cuenta final de liquidación. 13 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-65444 (30 de octubre de 2000). Asunto: Pago del pasivo interno de una sociedad en liquidación. Disponible en https://tesauro.supersociedades.gov.co/jsonviewer/W4HkD4IB4r6qVUO63Rw8. Oficio 220-40776 (19 de junio de 2000). Asunto: Pago del pasivo interno de una sociedad en liquidación. Disponible en https://tesauro.supersociedades.gov.co/jsonviewer/miqhEIIBEuABJIga4EdT Página | 6 ________________________________________________________________________ En caso de existir pasivos de difícil pago, por no aparecer los titulares de tales acreencias, el mecanismo previsto por el ordenamiento jurídico es el pago por consignación, establecido en los artículos 381 y siguientes del Código General del Proceso14. Los gastos de administración consecuenciales, una vez aprobada la cuenta final de liquidación, tales como impuestos, tasas, contribuciones deben ser atendidos con cargo a la provisión que habrá de hacerse para dicho propósito en la misma cuenta final de liquidación. En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida en el plazo y con los efectos descritos en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, no sin antes señalar que en la Página WEB de la Entidad puede consultar la normatividad, la Circular Básica Jurídica, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la herramienta tecnológica Tesauro. 14 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1564 DE 2012. Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones. Visible en http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1564_2012_pr009.html#381 Página | 7