Algunos Aspectos Sobre La Captación De Dineros Del Público En Forma Masiva Y Habitual

ASUNTO: ALGUNOS ASPECTOS SOBRE LA CAPTACIÓN DE DINEROS DEL PÚBLICO EN FORMA MASIVA Y HABITUAL. Me remito a la comunicación radicada en esta entidad con el número y fecha de la referencia, mediante la cual se solicita un concepto sobre los siguientes aspectos: 1. Se entendería que el contrato de mandato, que vincula como partes al titular del TOKEN en calidad de mandante y a la empresa intermediaria en calidad de mandatario, una modalidad de captación masiva de fondos 2. Cualquier forma de operación financiera, como la expuesta en las consideraciones fácticas, sería constitutiva de captación de recursos y entrega masiva de recursos, del público en general, en este caso, en calidad de titulares del TOKEN, por tanto, deben contar con autorización de operación Aunque es sabido, es oportuno reiterar que, en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los Artículos 14 y 28 de la Ley 1755 de 2015, que sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, que no se dirige a resolver situaciones de orden particular, ni constituye asesoría encaminada a solucionar controversias, o determinar consecuencias jurídicas derivadas de actos, o decisiones de los órganos de una sociedad determinada. En este contexto se explica que las respuestas en instancia consultiva no son vinculantes, ni comprometen la responsabilidad de la entidad, como tampoco pueden condicionar el ejercicio de sus competencias administrativas o jurisdiccionales en un caso concreto. Así mismo se reitera que, las respuestas en esta instancia no se dirigen a prestar asesoría a los particulares o sus apoderados sobre temas relacionados con los procesos que se tramitan ante la Entidad, máxime teniendo en cuenta que la doctrina constitucional sobre el ejercicio de funciones judiciales por las superintendencias, invariablemente exige que, los funcionarios administrativos que ejercen funciones judiciales, estén dotados de independencia e imparcialidad, doctrina que reitera la Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la que la H. Corte Constitucional advierte que no le es dable a esta Superintendencia como autoridad administrativa, intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales o administrativas, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar. Lo anterior en virtud de lo dispuesto en los artículos 1, 2, 3, 4, y 5 de la Ley 270 de1996, Ley Estatutaria de Administración de Justicia. En consecuencia, esta oficina se abstiene de pronunciarse sobre cualquier cuestión que deba resolverse dentro un trámite de intervención en curso, pues precisamente las circunstancias de orden particular y procesal correspondiente, quedan bajo la órbita de las decisiones que le competen al Juez de la intervención, en los términos y efectos de los Decretos 4334 de 2008 y 1910 del 2009. Sin perjuicio de lo sealado, se realizarán siguientes consideraciones generales: 1. Esta Superintendencia ya se ha pronunciado al respecto de los hechos constitutivos de captación de dineros del público en forma masiva y habitual, inclusive cuando la misma se ha producido de manera directa o indirecta, así: i. Descripción genérica de la conducta Captación ilegal El Presidente de la Republica de Colombia, en ejercicio de las atribuciones que le otorga el artículo 215 de la Constitución Política, en concordancia con la Ley 137 de 1994 y en desarrollo del Decreto 4333 del 17 de noviembre de 2008, dispuso en el Decreto 4334 de 2008, varios pilares fundamentales sobre los cuales el juez de la intervención, realiza su análisis para declarar la intervención de que tratan los citados decretos, entre esos pilares se encuentran: La descripción genérica de la captación ilegal de recurso del público sin contar con la debida autorización estatal El objeto de la misma Los sujetos beneficiarios directos e indirectos o intermediarios Los supuestos de la entrega masiva de dineros a personas naturales o jurídicas directa o indirectamente a través de intermediarios, cuando existan hechos objetivos o notorios que indiquen la entrega de dineros en los términos prescritos para la intervención. Por lo cual, eventualmente puede caber dentro de la adecuación genérica anotada, cualquier infinidad de conductas constitutivas de captación ilegal de recursos del público sic sin contar con la debida autorización estatal, lo que la Superintendencia de sociedades, en cada caso particular, evaluará las circunstancias fácticas de modo, tiempo, lugar, que rodean las operaciones o los negocios, como las personas involucradas en el ejercicio no autorizado de la actividad financiera. Todos estos elementos estructurales le permite sic a la Superintendencia como juez, tener criterios objetivos y subjetivos para adecuar, someter, ordenar o decretar las medidas de intervención sobre los negocios, operaciones y patrimonios de las personas naturales o jurídicas que desarrollan o participan directa o indirectamente en la actividad financiera sin la debida autorización estatal, conforme a la ley, presupuestos todos ellos que la Superintendencia analiza o corrobora, de conformidad con los artículos 1, 2, 5, 6, 7 y 9 del Decreto 4334 de 2008, Decreto 1981 de 1988 compilado en el Decreto 1068 del 26 de mayo de 2015 artículo 2.18.2.1 y demás normas concordantes.. Así mismo, otra de esas modalidades de captación, conforme a la descripción genérica de la conducta en comento, que también puede inferirse es la posibilidad de que el afectado con la captación, pueda entregar su dinero, a los intermediarios de las personas naturales o jurídicas que promueven tales operaciones o negocios de captación ilegal de recurso a través de las diversas modalidades previstas por el citado decreto, con el patrocinio o ayuda de dichas personas, tal y como lo prescribe el citado artículo: la entrega masiva de dineros a personas naturales o jurídicas, directamente o a través de intermediarios. Como se puede ver, las personas naturales o jurídicas que promueven tales operaciones o negocios de captación ilegal de recurso se benefician de tal proceder ilegal, con la participación activa e indirecta de estos intermediarios, logrando dichos cometidos, que generan abuso del derecho y fraude a la ley, al ocultar en fachadas jurídicas el ejercicio no autorizado de la actividad financiera, de captación de recurso del público no autorizado, a tono con lo previsto por los artículo, 1 2, 5 y 6 del Decreto 4334 de 2008. En efecto, las medidas de intervención, operan cuando existan hechos objetivos o notorios, respecto de los cuales la autoridad competente hará el juicio correspondiente debidamente soportado sobre el objeto, sujetos y supuestos, lo que autorizan la intervención estatal, sobre las operaciones y negocios de los vinculados con las operaciones y negocios constitutivas de captación ilegal de recursos del público sin contar con la debida autorización estatal, a tono con lo previsto por el Decreto 4334 de 2008 y demás regulaciones que sobre el particular se han proferido en defensa del interés público, de las modalidades de captadores o recaudos en operaciones de captación ilegal de dineros del públicos no autorizadas.. 1. 1 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio No. 220-006288 8 de febrero de 2019. Asunto: Captación ilegal de recursos del público Decreto 4334 de 2008. En Línea. 18092020. Disponible en: https:www.supersociedades.gov.conuestraentidadnormatividadnormatividadconceptosjuridicosOFICIO220- 006288DE2019.pdf Lo anterior, teniendo en cuenta que el mismo concepto fue ratificado por el emitido el 3 de enero de 2020, con el número 220-000337, disponible en https:www.supersociedades.gov.conuestraentidadnormatividadnormatividad conceptosjuridicosOFICIO220-000337DE2020.pdf. Así las cosas, para responder su consulta, es de indicar que a través de la función consultiva de carácter administrativo de esta entidad, no se puede determinar si del contrato mencionado en su primera inquietud, se genere una conducta que conlleve a la captación de dineros del público en forma masiva y habitual de acuerdo con la norma, no obstante, es de reiterar que las medidas de intervención, operan cuando existen hechos objetivos o notorios, respecto de los cuales la autoridad competente hará el juicio correspondiente debidamente soportado sobre el objeto, sujetos y supuestos, lo que conlleva de manera consecuente la intervención estatal, sobre las operaciones y negocios de los vinculados con las conductas constitutivas de captación ilegal de recursos del público sin contar con la debida autorización estatal2. En el mismo sentido, se contesta su segunda inquietud, no obstante, sealar que la autoridad competente revisará la operación que se está realizando, y determinará en tal caso, si la misma puede ser constitutiva de captación de recursos y entrega masiva de recursos del público en general. Al respecto, es pertinente recordar de manera general, que en el auto proferido por esta entidad y mencionado por el concepto antes descrito, se seala: Auto-005967 Del 18-04-2016- 14. La norma citada considera tan responsable al que capta como al que tiene con él una participación indirecta en la actividad de captación, cuando se trata de una colaboración determinante, y las labores de uno y otro están vinculadas al desarrollo de las operaciones reprochadas por el ordenamiento jurídico. Con fundamento en lo anterior, es evidente que la responsabilidad de los beneficiarios de la captación se cie por las reglas de la solidaridad.3. De conformidad con lo expuesto, se responde de manera cabal la consulta, teniendo como base fundamental los conceptos reiterados en cada ítem particular, no sin antes reiterar que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 la Ley 1755 de 2015 y que en la Página WEB de esta entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros. 2 Ítem 3SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES Delegatura de Procedimientos de Insolvencia. Auto: 400-005967 18042016, Citado por: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio No. 220-006288 8 de febrero de 2019. Asunto: Captación ilegal de recursos del público Decreto 4334 de 2008. En Línea. 18092020. Disponible en: https:www.supersociedades.gov.conuestraentidadnormatividadnormatividadconceptosjuridicosOFICIO220- 006288DE2019.pdf