REFERENCIA: ALGUNOS ASPECTOS RELACIONADOS CON © LA SITUACIÓN DE CONTROL Y GRUPO EMPRESARIAL - OBLIGACIÓN DE REGISTRO (ARTIÍCULO 30 LEY 222 DE 1995)

OFICIO 220-084424 DEL 31 DE MARZO DE 2022 REFERENCIA: RADICACIÓN 2022-01-064454 ASUNTO: ALGUNOS ASPECTOS RELACIONADOS CON LA SITUACIÓN DE CONTROL Y GRUPO EMPRESARIAL - OBLIGACIÓN DE REGISTRO (ARTÍCULO 30 LEY 222 DE 1995) Acuso recibo de su escrito radicado con el número citado en la referencia, por medio del cual formula una consulta en torno a la configuración del control y del grupo empresarial. La consulta fue planteada en los siguientes términos: 1. “Si el control está en cabeza de las 3 personas naturales, ¿Quién o quiénes deben registrar la situación de control en el registro mercantil de cámara de comercio? 2. ¿Es correcto decir que existe grupo empresarial, si se tiene en cuenta que el control no es ejercido por una sociedad propiamente, si no los 3 hermanos en conjunto? 3. ¿Se debería hacer el registro de… 1. Situación de control y 2. Grupo empresarial (En caso de que aplique), de acuerdo con lo establecido en el art. 30 de la ley 222 de 1995? 4. ¿Si el control no es ejercido por ninguna sociedad, habría lugar a la presentación de estados financieros consolidados ante la SuperSociedades?” 2/6 Previo a atender sus inquietudes, debe señalarse que, en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades con fundamento en los artículos 14 y 28 de la Ley 1437 de 2011, emite conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias a su cargo, que no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la entidad. También es procedente informarle, para efecto del conteo de términos en la atención de su consulta, que mediante el artículo 5º de la parte resolutiva del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, expedido con ocasión de la emergencia sanitaria derivada del Coronavirus COVID-19 y mientras ésta se mantiene, el Gobierno Nacional amplió los términos para que entidades como esta Superintendencia atiendan peticiones de consulta en treinta y cinco (35) días. Con el alcance indicado, este Despacho procede a efectuar las siguientes consideraciones de índole jurídico: El Oficio 220-200540 del 15 de octubre de 2020 que se cita en la petición de consulta, se encuentra vigente y, como se puede apreciar de su simple lectura, se remite a la Circular Básica Jurídica de esta Entidad para atender las inquietudes relativas a la situación de control y de grupo empresarial. Se transcribe en el mencionado Oficio la Circular Básica Jurídica en cuanto concierne a la descripción de los conceptos anotados, con el propósito de atender una consulta que guarda estrecha semejanza con el asunto que en esta oportunidad es objeto de estudio. En este contexto, debe señalarse que la situación de control conjunto se presenta cuando una pluralidad de personas controlan una o más sociedades, manifestando una voluntad de actuar en común distinta de la "affectio societatis", mediante circunstancias tales como la participación conjunta en el capital de varias empresas, la coincidencia en los cargos de representación legal de las mismas, la actuación en "bloque" en los órganos sociales, entre otras, todas ellas apreciadas en conjunto y en el caso concreto. Por otra parte, la situación de grupo empresarial, implica la existencia de la situación de control y que además, se verifique la unidad de propósito y dirección entre las entidades vinculadas. Se indica que existe tal unidad de propósito y dirección 3/6 cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social o actividad de cada una de ellas. Es así como la Circular Básica Jurídica, cuyos apartes fueron transcritos en el Oficio 220-200540 en cita, explican con toda claridad el alcance de los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, modificados por los artículos 26 y 27 de la Ley 222 de 1995, respectivamente, con respecto a lo que debe entenderse por situación de control y por presunciones de control. Así mismo, se explica en la Circular, detalladamente, el alcance del artículo 28 de la Ley 222 de 1995, en materia de Grupo Empresarial, concepto que parte del supuesto de la existencia de una situación de control unida a la existencia de una situación de unidad de propósito y dirección con respecto a la pluralidad de compañías unidas entre sí por relaciones de interdependencia. Con base en los elementos precedentes se procede a responder puntualmente cada una de las cuestiones formuladas: “1. Si el control está en cabeza de las 3 personas naturales, ¿Quién o quiénes deben registrar la situación de control en el registro mercantil de cámara de comercio?” Como se indicó anteriormente, la mera concurrencia de varias personas vinculadas entre sí por relaciones de parentesco en la participación del capital de una pluralidad de sociedades, en proporciones iguales, por sí sola resulta insuficiente para definir la existencia de una situación de control conjunto, por lo que habrá de demostrarse en todo caso la voluntad de actuar en común. Para establecer la situación de control conjunto, se requiere evidenciar que las 3 personas reflejen un acuerdo expreso o tácito, una voluntad de actuar en común, que se evidencie con hechos, actos y conductas de carácter societario en las esferas jurídica, económica, administrativa o financiera de las sociedades, y que tales acciones están dirigidas a determinar consistentemente el sentido las decisiones que interesan a su administración y gestión. 4/6 Establecidas tales condiciones, será posible advertir la existencia de la situación de control y surge, para las personas que detentan el control, la obligación de registro de dicha situación mediante la inscripción en el Registro Mercantil en los términos del artículo 30 de la Ley 222 de 1995.1 No obstante lo anterior, el control conjunto puede desaparecer en el tiempo, cuando quiera que una o más de las personas intervinientes en el mismo, deja de influir y determinar los actos de administración social, deja de manifestar una voluntad de actuar en común, aun cuando siga teniendo la condición de accionista en la pluralidad de sociedades, caso en el cual debe proceder a inscribir, en el Registro Mercantil, su situación particular con la anotación de que en el caso pertinente el control conjunto ya no existe, aun cuando se mantengan las participaciones sociales. “2. ¿Es correcto decir que existe grupo empresarial, si se tiene en cuenta que el control no es ejercido por una sociedad propiamente, si no los 3 hermanos en conjunto? 3. ¿Se debería hacer el registro de... 1. Situación de control y 2. Grupo empresarial (En caso de que aplique), de acuerdo con lo establecido en el art. 30 de la ley 222 de 1995?” Como se indicó en el Oficio referenciado en la petición de consulta y en la Circular Básica Jurídica, el controlante puede ser una persona natural o una persona jurídica, cuando quiera que dicha persona ejerza el poder de decisión sobre las entidades controladas. En el control conjunto, en el caso hipotético consultado, se puede ejercer por los controlantes que pueden ser personas naturales titulares de las participaciones en las tres empresas subordinadas, siempre y cuando se presenten las condiciones y circunstancias del control conjunto definidas en la respuesta precedente. Si en el caso propuesto, además de la situación de control por participación, se dan las condiciones para señalar que también existe unidad de propósito y dirección 1 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÙBLICA. Artículo 30 Ley 222 (20 de diciembre de 1995). Diario Oficial No. 42.156, de 20 de diciembre de 1995. Disponible en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0222_1995.html#30 5/6 sobre las sociedades subordinadas, determinada por los controlantes conjuntos, entonces se podrá hablar de la existencia de grupo empresarial. En consecuencia: a. Si se dan las condiciones para predicar el control conjunto, en cabeza de los tres hermanos de acuerdo con su participación, sobre las tres sociedades subordinadas, resulta mandatorio su inscripción en el Registro Mercantil, de lo contrario incurrirán en infracción sancionable en los términos legales. b. Si además de la situación de control conjunto, se configura con respecto a las sociedades subordinadas las condiciones de unidad de propósito y dirección, corresponderá en efecto la inscripción del grupo empresarial en el Registro Mercantil. c. Es necesario igualmente tener en cuenta que, de acuerdo con lo determinado en el inciso 3 del artículo 30 de la Ley 222 de 1995, cumplido el requisito de inscripción del grupo empresarial en el registro mercantil, no será necesaria la inscripción de la situación de control entre las sociedades que lo conforman. “4. ¿Si el control no es ejercido por ninguna sociedad, habría lugar a la presentación de estados financieros consolidados ante la SuperSociedades?” Sobre el particular, esta entidad ha indicado lo siguiente: “Si la persona natural es comerciante está en la obligación de consolidar estados financieros en virtud del artículo 35 de la Ley 222 de 1995 y las normas de información financiera que le aplique, de acuerdo al Decreto 2420 de 2015. Ahora bien, si la persona natural no está obligada a llevar contabilidad la consolidación la realizará la subsidiaria que tenga el mayor patrimonio, la cual deberá preparar un estado financiero combinado. En el evento que la subsidiaria de mayor patrimonio este requerida para presentar información financiera a esta Superintendencia, deberá presentar 6/6 adicionalmente el estado financiero combinado junto con la documentación que se pide cada año en circular externa. El procedimiento para preparar estados financieros combinados se encuentra descrito en numeral 4.5 de la ya mencionada guía práctica de aplicación del método de la participación y preparación de estados financieros consolidados y combinados.”2. La explicación detallada de esta obligación y de la forma como se configura dependiendo de la estructura de la situación de control, puede ser consultada en la Guía Práctica de Aplicación del Método de la Participación y Preparación de estados Financieros Consolidados y Combinados, expedida por esta Superintendencia en desarrollo de las facultades otorgadas por el artículo 10 de la Ley 1314 de 2009.3 En los términos indicados se atiende la solicitud presentada. 2 2 COLOMBIA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 115-021909 (8 de marzo de 2021). [En Línea]. Asunto: Obligación de llevar contabilidad por parte de personas naturales en calidad de inversor o controlante. Disponible en: https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_conceptos_contables/115-021909.pdf 3 COLOMBIA. SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Guía Práctica de Aplicación del Método de la Participación y Preparación de estados Financieros Consolidados y Combinados. Disponible en https://supersociedades.gov.co/delegatura_aec/regulacion_contable/Documents/Guia-de-aplicacion-metodo-particippreparacion-estados-financ-consolid-y-combin.pdf