MPUGNACION VALIDEZ DE UN ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE REORGANIZACION D LEY 1116 DE 2006

ASUNTO: MPUGNACION VALIDEZ DE UN ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE REORGANIZACION LEY 1116 DE 2006 Me refiero a su escrito radicado con el número 2009- 01-067890, mediante el cual formula a esta Entidad una consulta sobre algunos aspectos relacionados con la impugnación de la validez del Acuerdo Extrajudicial de que trata la Ley 1116 de 2006, en los siguientes términos: 1.- Cuál es el mecanismo procesal con que cuenta un acreedor para atacar la validez yo legalidad de un Acuerdo Extrajudicial de Reorganización a que se refiere el artículo 84 de la Ley 1116, respecto del cual se ha dictado el auto de apertura del proceso de validación correspondiente 2.- Cuál es el mecanismo procesal con que cuenta un acreedor para atacar la validez yo legalidad del Acuerdo Extrajudicial de Reorganización de que trata el artículo 84 ejusdem, respecto del cual no se ha dictado el auto de apertura del proceso de validación pertinente 3.- Cuál es el momento procesal en que un acreedor puede presentar las objeciones a que se refieren los artículos 29 y 30 de la Ley 1116, cuando se trate de un proceso de validación judicial de un acuerdo extrajudicial de reorganización artículo 84 de la citada ley 4.- Es un incidente artículo 8 ibídem el mecanismo procesal adecuado con que cuenta un acreedor para atacar la validez yo legalidad de un Acuerdo Extrajudicial de Reorganización respecto del cual ya se ha dictado el auto de apertura del proceso de validación correspondiente En caso afirmativo, cuál es la oportunidad legal para proponerlo 5.- En los proceso de validación judicial de un acuerdo extrajudicial de reorganización se lleva a cabo la audiencia de confirmación a que se refiere el artículo 35 de la ley 1116 En caso afirmativo, es en dicha audiencia cuando un acreedor puede atacar la validez yo legalidad del respectivo Acuerdo Extrajudicial de Reorganización 6.- Es un derecho de petición el mecanismo adecuado con que cuenta un acreedor para atacar la validez yo legalidad del respectivo Acuerdo Extrajudicial de Reorganización suscrito, respecto del cual no se ha dictado auto de apertura del proceso de validación artículo 84 de la Ley 1116 correspondiente En caso afirmativo, Qué clase de derecho de petición se debe presentar Al respecto, me permito manifestarle que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley 1116 de 2006, Cuando por fuera del proceso de reorganización, con el consentimiento del deudor, un número plural de acreedores que equivalga a la mayoría que se requiere en la presente ley para celebrar un acuerdo de reorganización, celebren por escrito un acuerdo de esta naturaleza, cualquiera de las partes de dicho acuerdo podrá pedir al juez del concurso que hubiere sido competente para tramitar el proceso de reorganización, la apertura de un proceso de validación del acuerdo extrajudicial de reorganización celebrado, con el fin de verificar que este: 1. Cuenta con los porcentajes requeridos en la ley. 2. Deja constancia de que las negociaciones han tenido suficiente publicidad y apertura frente a todos los acreedores. 3. Otorga los mismos derechos a todos los acreedores de una misma clase. 4. No incluye cláusulas ilegales o abusivas, y 5. En términos generales, cumple con los preceptos legales. El proceso de validación tendrá en consideración las reglas sobre notificación establecidas en esta ley, las reglas para la calificación y graduación de créditos y votos, y las demás que en lo relativo a su forma y sustancia le sean aplicables, incluyendo los efectos jurídicos a que hace referencia el artículo 17 y el Capítulo IV de la presente ley. Si como resultado del proceso de validación el juez del concurso autoriza el acuerdo, este tendrá los mismos efectos que la presente ley confiere a un acuerdo de reorganización. Incumplido el acuerdo de reorganización extrajudicial, se aplicarán las normas que para el efecto están establecidas para el incumplimiento del acuerdo de reorganización de que trata la presente ley . El llamado es nuestro. Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende que el legislador consagró la posibilidad de que tanto el deudor como sus acreedores con las mayorías de ley, celebren un contrato o acuerdo extrajudicial sobre la forma, términos y condiciones en que se atenderán las obligaciones a cargo del primero, de manera que éste pueda conservar y recuperar su actividad productiva. Dicho acuerdo deberá reunir los siguientes requisitos: i Que conste por escrito: solemnidad que constituye un requisito sine quo non para que el acuerdo nazca a la vida jurídica. ii Que el acuerdo sea votado por el deudor y por un número plural de acreedores que equivalga a la mayoría que se requiere en la Ley 1116 de 2006, para celebrar un acuerdo de reorganización: es decir, con la mitad más uno del total de sus votos. Por el contrario, el acuerdo de reorganización no lo vota la persona jurídica sino únicamente los acreedores externos e internos socios o accionistas. iii Que el acuerdo sea validado por el juez del concurso competente para tramitar el proceso de reorganización: cualquiera de las partes, es decir, deudor o sus acreedores podrán solicitar al juez su validación, con el fin de que aquél produzca los efectos que la ley le otorga al acuerdo celebrado dentro del proceso de reorganización, los cuales según el artículo 40 ejusdem son: a que el acuerdo celebrado en los términos previstos en la citada ley será de obligatorio cumplimiento para el deudor o deudores respectivos y para todos los acreedores, incluyendo a quienes no hayan participado en la negociación del acuerdo o que, habiéndolo hecho, no hayan consentido en él b que las empresas que hayan celebrado un acuerdo de reorganización no estarán sometidas a renta presuntiva por los tres primeros años contados a partir de la fecha de confirmación del acuerdo y c las empresas que hayan celebrado acuerdo de reorganización, tendrán derecho a solicitar la devolución de la retención en la fuente del impuesto sobre la renta que se les hubiere practicado por cualquier concepto desde el mes calendario siguiente a la fecha de confirmación del acuerdo y durante un máximo de tres años contados a partir de la misma fecha. iv Que el proceso de validación tenga en cuenta las reglas establecidas en la Ley 1116 de 2006 para notificación, calificación y graduación de créditos y votos, y las demás que en lo relativo a su forma y sustancia le sean aplicables: en cuanto a lo primero, esto es, lo referente a las reglas de la notificación, se precisa que las mismas se traducen fundamentalmente a la inscripción en el registro mercantil de la providencia respectiva, comunicación a los acreedores, publicidad en página Web sobre la apertura del mismo, fijación de un aviso, etc. en cuanto a lo segundo, esto es, la remisión que hace el legislador para la calificación de créditos y determinación de derechos de voto, se observa que ello implicaría inconvenientes en su aplicación, lo cual exigiría, de una parte, que el deudor presentará un proyecto de calificación de créditos, del cual se correría traslado a las partes, para que si lo consideran procedente lo objeten y aporte las pruebas que tengan en su poder o soliciten las que quieran hacer valer, y de otra, designar un promotor para que calcule los derechos de voto, lo cual, a juicio de este Despacho, no tendría sentido surtir todas las etapas previstas para su celebración, cuando en este caso se trata de un proceso expedito de validación del acuerdo extrajudicial de reorganización aprobado entre las partes, pues a diferencia del mecanismo judicial, el acuerdo ya existe, es decir, el resultado ya se produjo y tan solo se trata de verificar por parte del juez su legalidad y en tal virtud se debe reglamentar el artículo 84 de la Ley 1116 tantas veces citada, así como señalar los supuestos de admisibilidad de la solicitud de validación judicial del acuerdo extrajudicial de reorganización, documentos que se deben anexar a la misma, trámite de la solicitud respectiva, pasos a seguir para la validación del acuerdo, inscripción del acuerdo y levantamiento de medidas cautelares, etc. Lo anterior, sirve de preámbulo para entrar a resolver cada uno de sus interrogantes, en el mismo orden en que fueron planteados, así: 1.- El artículo 84 de la Ley 1116 de 2006, no estableció procedimiento o mecanismo procesal alguno para que los acreedores pudieran atacar la validez yo legalidad de un acuerdo extrajudicial de reorganización, dentro de un proceso de validación de éste. Sin embargo, y teniendo en cuenta lo dispuesto en la mencionada disposición, en el sentido de que dicho proceso tendrá en consideración las demás reglas que en lo relativo a su forma y sustancia le sean aplicables , resulta viable para tal efecto remitirnos a lo previsto en el artículo 35 ibídem que trata de la audiencia de confirmación del acuerdo de reorganización, en lo pertinente, y partiendo del supuesto que ya se profirió el auto de apertura del proceso, en el cual el juez deberá fijar fecha, hora y lugar en que se llevará a cabo la audiencia para la validación del acuerdo, la que deberá realizarse dentro de los cinco 5 días siguientes, audiencia dentro de la cual los acreedores podrán presentar sus observaciones tendientes a que el juez verifique su legalidad. Si el juez niega la validación expresará las razones que tuvo para ello en la audiencia, por una sola vez y a su vez concederá un término máximo de ocho 8 días, para que el acuerdo sea corregido y aprobado por los acreedores de conformidad con lo ordenado, lo que de no ser posible el juez lo declara terminado, sin perjuicio de que el deudor pueda intentar una nueva negociación o solicitar la admisión a un proceso de reorganización, salvo que el decreto que reglamente el artículo 84 ejusdem, disponga lo contrario. 2 Si no se ha proferido auto que decrete la apertura del proceso de validación judicial del acuerdo de reorganización extrajudicial, no hay proceso, y por ende, no se podría fijar fecha, hora y lugar en que se realizaría la audiencia de validación judicial de dicho acuerdo, en la cual, como antes se dijo, los acreedores pueden presentar las observaciones que consideren pertinentes. En esta condiciones, si no hay auto de apertura del proceso, no se podría atacar la validez yo legalidad del acuerdo de reorganización extrajudicial celebrado entre el deudor y sus acreedores, por sustracción de materia. 3 Si bien el artículo 84 ejusdem, preceptúa que el proceso de validación judicial del acuerdo de reorganización extrajudicial, tendrá en consideración las reglas para la calificación y graduación y votos, dentro de las cuales se prevé un término para objetar tales actuaciones, este Despacho considera que dicha etapa procesal no se podría aplicar al proceso de validación judicial, pues en lugar de hacerlo más expedito para que la sociedad pueda conjurar la crisis económica en que se encuentra y atender los créditos a su cargo, haría el trámite más engorroso, lo cual conduciría a que los empresarios y acreedores optarán directamente por un proceso de reorganización. 4 En cuanto al interrogante planteado en este punto, el Despacho se remite a lo expresado en el numeral 1 precedente, máxime si se tiene en cuenta que se tramitará como incidente las cuestiones accesorias que la ley expresamente señale, lo cual se hecha de menos en el proceso de validación judicial del acuerdo de reorganización extrajudicial previsto en la Ley 1116 de 2006. 5 Efectivamente en la audiencia de confirmación del acuerdo de reorganización extrajudicial, es la única oportunidad que tienen los acreedores para hacer observaciones a dicho acuerdo , tendientes a que el juez verifique su legalidad. 6 Si bien el artículo 23 de la Constitución Política consagra que toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a la autoridad por motivos de interés general o particular y obtener pronta resolución, no es menos cierto que tratándose de un procedo de validación de un acuerdo de reorganización extrajudicial, el mismo no tendría aplicación, pues en éste se señala expresamente el procedimiento a seguir respectos de las distintas actuaciones que se surten dentro del mismo, dentro del cual no se prevé tal posibilidad, amén de que la oportunidad, se reitera, que tienen los acreedores para hacer observaciones al susodicho acuerdo, es la audiencia de validación del acuerdo celebrado. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes anotarle que la misma tiene el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.