No es viable que una sucursal de una sociedad extranjera deposite dineros producto de sus ventas internas de petróleo, gas natural o servicios inherentes a hidrocarburos, en una fiduciaria para destinarlos al pago de un crédito externo obtenido por la matriz en el exterior.

ASUNTO: NO ES VIABLE QUE UNA SUCURSAL DE UNA SOCIEDAD EXTRANJERA DEPOSITE DINEROS PRODUCTO DE SUS VENTAS INTERNAS DE PETRÓLEO, GAS NATURAL O SERVICIOS INHERENTES A HIDROCARBUROS, EN UNA FIDUCIARIA PARA DESTINARLOS AL PAGO DE UN CRÉDITO EXTERNO OBTENIDO POR LA MATRIZ EN EL EXTERIOR. Me refiero a su escrito radicado con el número 2014-01-067075, mediante el cual previa la manifestación de algunos hechos formula las siguientes consultas: Dos empresas del exterior, matrices de sucursales del régimen especial constituyen en Colombia una fiducia mercantil con fines de administración, fuente de pago y garantía. Los recursos depositados en la fiducia, son utilizados como fuente de pago de un crédito obtenido en el exterior por las matrices extranjeras. En la fiducia se quieren recoger los recursos obtenidos por las sucursales de las mencionadas matrices del exterior, por las ventas internas de petróleo, gas natural o servicios inherentes al sector de hidrocarburos. En virtud del mandato especial otorgado por las matrices de las sucursales del régimen especial a la Fiducia, ésta última acudirá al mercado cambiario, y remitirá al exterior el equivalente en divisas de las sumas recibidas en moneda legal colombiana, conforme al procedimiento sealado en la norma, es decir, diligenciando la declaración de cambio por inversiones internacionales Formulario No.4, numeral cambiario 4560 Retomo de la inversión extranjera directa y suplementaria al capital asignado, previa certificación del revisor fiscal de la Sucursal colombiana. Nuestras dudas son las siguientes: Es posible que una matriz de una sucursal perteneciente al régimen especial constituya una fiducia como fuente de pago y garantía de una deuda adquirida por la Matriz con una EFE con los recursos obtenidos por la actividad desarrollada por su sucursal en Colombia De tal forma que los giros que hace la fiducia al exterior siguiendo el mandato otorgado, sean depositados en a cuenta sealada por la EFE, para garantizar el pago del capital prestado a la Matriz o como fuente de pago de la obligación sealada Para responder las inquietudes propuestas, es preciso tener en cuenta la Resolución 8 del 5 de mayo de 2000, por la cual se establece el Régimen de Cambios Internacionales, en particular, las siguientes disposiciones: SECTORES DE HIDROCARBUROS Y MINERIA Artículo 48o. REINTEGRO DE DIVISAS. No podrán reintegrarse al mercado cambiario las divisas provenientes de las ventas en moneda extranjera efectuadas por las empresas con capital del exterior que realicen actividades de exploración y explotación de petróleo, gas natural, carbón, ferroníquel o uranio, o se dediquen exclusivamente a la prestación de servicios técnicos para la exploración y explotación de petróleo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 9a. de 1991, el Decreto 2058 de 1991 y normas concordantes o que las modifiquen o complementen. Artículo 49o. GASTOS EN EL EXTERIOR Y EN EL PAIS. Las empresas mencionadas en el artículo anterior no podrán adquirir divisas en el mercado cambiario por ningún concepto, y deberán reintegrar al mercado cambiario las divisas que requieran para atender gastos en moneda legal colombiana. Artículo 50o. REGIMENES. Las empresas mencionadas en el artículo 48 que no deseen acogerse a las disposiciones especiales previstas en los artículos anteriores, deberán informarlo al Banco de la República y quedarán exceptuadas de la aplicación de dichas normas durante un término inmodificable mínimo de 10 aos, contados a partir de la fecha de la presentación de la respectiva comunicación. En consecuencia, todas las operaciones de cambio que realicen quedarán sometidas a las normas comunes previstas en el régimen cambiario, incluyendo las que se relacionan con la utilización de mecanismos de compensación. Artículo 51o. AUTORIZACION DE PAGOS EN MONEDA EXTRANJERA. No obstante lo previsto en el artículo 79 de esta resolución, las empresas nacionales y con capital del exterior que realicen actividades de exploración y explotación de petróleo, gas natural, carbón, ferroníquel o uranio, así como las empresas que se dediquen exclusivamente a la prestación de servicios técnicos para la exploración y explotación de petróleo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 9a. de 1991 y el Decreto 2058 de 1991 y normas concordantes o que las modifiquen o complementen, podrán celebrar y pagar contratos en moneda extranjera entre ellas, dentro del país, siempre que las divisas respectivas provengan de recursos generados en su operación. Así mismo, podrán pagarse en moneda extranjera las compraventas de combustibles para naves y aeronaves en viajes internacionales celebradas entre residentes en el país, y las compraventas de petróleo crudo y gas natural de producción nacional que efectúen Ecopetrol y las demás entidades dedicadas a la actividad industrial de refinación de petróleo. Por su parte, el artículo 32 del mismo estatuto, establece lo siguiente. Artículo 32o. TRANSFERENCIA DE DIVISAS ENTRE UNA SOCIEDAD EXTRANJERA Y SU SUCURSAL EN COLOMBIA. Las transferencias de divisas entre una sociedad extranjera y su sucursal en Colombia sólo podrán hacerse por los siguientes conceptos: 1. Transferencia de capital asignado o suplementario. 2. Reembolso de utilidades y capital asignado o suplementario. 3. Pago por concepto de operaciones reembolsables de comercio exterior de bienes, de conformidad con las normas aduaneras y tributarias. 4. Pago por concepto de servicios, de conformidad con las normas tributarias. Acorde con la referida disposición, la circular DCIN 83 del 30 de noviembre de 2003 y sus modificaciones, dispone en el punto 7.2.1.8. que cuando las sociedades extranjeras transfieran divisas al país para enjugar pérdidas de su sucursal, deberán canalizarlas a través del mercado cambiario como inversión suplementaria al capital asignado y, luego, cancelar las pérdidas contra esta cuenta. Efectuadas las consideraciones normativas que anteceden, este Despacho considera que salvo mejor opinión del Banco de la República, por ser ésta la entidad autorizada en materia cambiaria del país, la operación planteada no sería viable, por lo siguiente: 1 Los créditos obtenidos en el exterior por las sociedades matrices extranjeras, no pueden ser pagados por las sucursales en Colombia a través de un tercero, en este caso, la fiducia constituida por estas como fuente de pago y garantía, con los recursos de sucursal en Colombia por concepto de las ventas internas de petróleo, gas natural o servicios inherentes al sector de hidrocarburos, toda vez que las operaciones de endeudamiento de la sociedad matriz en el exterior, no pueden afectar las operaciones de su sucursal en Colombia. Es claro que al estar prohibida, para las sucursales del régimen especial, reintegrar divisas en el mercado interno, tampoco lo podrá hacer utilizando un tercero para ello, pues no sobra recordar que la fiducia no puede ser utilizada como instrumento para la realización de actos u operaciones que el fideicomitente no puede hacer legítimamente en forma directa. 2 Una operación de endeudamiento externo, no puede tornarse como de inversión extranjera, relacionada bajo el numeral cambiario 4560 Retorno de la inversión extranjera directa y suplementaria al capital asignado. En los anteriores términos se han atendido sus inquietudes, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 28 del Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo.